La Sala Tercera avala el Real Decreto 446/2023, descarta que choque con el Derecho europeo y se niega a elevar una cuestión prejudicial al TJUE
El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de cuatro sociedades del grupo Endesa que pedían incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) la totalidad del coste que asumió su comercializadora de referencia, Energía XXI, por financiar la excepción ibérica. También pedían que se le reconociera una compensación de 25.460.888 euros más intereses. Así lo resuelve la sentencia 1141/2026, de 13 de octubre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso 778/2023), con ponencia del magistrado José Luis Gil Ibáñez.
Recurrían Endesa Generación, Gas y Electricidad Generación, Unión Eléctrica de Canarias Generación y Energía XXI Comercializadora de Referencia. Su objetivo era el Real Decreto 446/2023, de 13 de junio, con el que el Gobierno reformó el cálculo de la tarifa regulada para indexarla a los mercados a plazo. Al Consejo de Ministros le reprochaban una omisión, la de no haber añadido un término que permitiera a las comercializadoras de referencia recuperar todo lo que pagaban por el mecanismo de ajuste. Pretendían además que el Supremo condenara al Gobierno a aprobar esa previsión en un plazo de cuatro meses.
El problema que describía la eléctrica, con el respaldo de un informe pericial de PwC, era de calendario. Red Eléctrica calcula el PVPC el día anterior al suministro, de modo que la aportación de la comercializadora de referencia a la excepción ibérica se estima por adelantado, y el sistema no prevé ninguna corrección posterior de las desviaciones. Según la demanda, eso generaba un déficit sistemático, porque lo que Energía XXI pagaba superaba lo que cobraba a sus clientes por ese concepto. Las comercializadoras del mercado libre, en cambio, sí podían repercutir el coste. La recurrente señalaba también que los servicios de ajuste del sistema, que tienen el mismo desfase, sí cuentan con un mecanismo de corrección.
La Sala no lo acepta. El cómputo de ese coste lo fija con detalle el Real Decreto-ley 10/2022, en su artículo 7.8 y en su disposición transitoria tercera, y «la norma con rango de ley agota la regulación», por lo que no cabe reprochar omisión alguna al reglamento. El tribunal reproduce lo que ya resolvió en su sentencia de 2 de junio de 2025 (recurso 826/2023), que rechazó una impugnación coincidente contra el mismo real decreto. Recuerda además que su doctrina sobre la omisión reglamentaria es restrictiva y solo admite el control judicial en dos supuestos, cuando se incumple un deber expreso impuesto por ley o cuando el silencio del reglamento crea una situación contraria al ordenamiento (STS 1337/2021, de 16 de noviembre).
El Supremo admite que el decreto-ley «podría haber contemplado» una corrección a posteriori de esas desviaciones. Lo que concluye es que no hacerlo no vulnera los principios de suficiencia de ingresos, aditividad y no distorsión de la competencia del artículo 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico. El hueco que denunciaba Endesa estaría, en su caso, en la norma con rango de ley y no en el reglamento recurrido.
El Derecho europeo y la cuestión prejudicial
Las propias recurrentes dieron por perdida esa batalla. En su escrito de conclusiones explicaron que no iban a cansar la atención de la Sala insistiendo en un planteamiento ya rechazado. Su apuesta pasó a ser el Derecho de la Unión, con el argumento de que la sentencia de 2025 no se había pronunciado sobre él. Sostenían que dejar fuera parte del coste vulneraba el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/944, que exige fijar los precios regulados por encima del coste, y el principio de proporcionalidad. Pedían, de forma subsidiaria, que se preguntara al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Sala responde que la sentencia de 2025 sí abordó la cuestión y añade cuatro razones. La excepción ibérica fue una medida excepcional y temporal, que dejó de aplicarse el 31 de diciembre de 2023, y el TJUE considera relevantes la duración y el carácter excepcional al medir la proporcionalidad (sentencia de 22 de enero de 2026, Secab, C-423/23). La retribución de las comercializadoras de referencia debe valorarse en conjunto, y la disposición transitoria tercera ya incorporó al PVPC un término específico para ese coste. La Comisión Europea autorizó el mecanismo en su Decisión C(2022) 3942 final, de 8 de junio de 2022 (ayuda de Estado SA.102454), sin apreciar infracción de la directiva. Y el Tribunal General desestimó el recurso contra esa decisión el 12 de marzo de 2025 (asunto T-596/22, PGI Spain y otros/Comisión). Con esos elementos, la Sala no aprecia una duda que justifique la cuestión prejudicial.
El factor de corrección del combustible
La demanda incluía una segunda pretensión, ajena a la tarifa regulada. Las tres generadoras pedían que la supresión del factor de corrección por factura de combustible, que el Real Decreto 446/2023 eliminó de la retribución de las centrales de los sistemas no peninsulares con efectos desde el 1 de enero de 2023, se extendiera también al periodo 2015-2019. El Supremo lo rechaza porque la única retroactividad fijada afecta al ejercicio 2023 y está justificada por el cálculo anual del factor.
Declara además inadmisible la petición de anular la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 17 de julio de 2019, al tratarse de una disposición general que no puede impugnarse en este proceso (artículo 69.c de la Ley de la Jurisdicción). Tres de las cuatro recurrentes ya la habían combatido sin éxito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en su sentencia de 30 de septiembre de 2021 (recurso 988/2019) rechazó el argumento de la aplicación retroactiva.
Las costas se imponen a las recurrentes con un límite de 4.000 euros. La sentencia del Tribunal General en la que se apoya el Supremo no es firme, porque está recurrida en casación ante el Tribunal de Justicia en el asunto C-348/25, que sigue pendiente.
