La Sala Primera rechaza moderar una cláusula penal pactada precisamente para el retraso que se produjo y admite que la promotora se quede con las retenciones del 5 % sin haber presentado reconvención
El Tribunal Supremo ha confirmado que una constructora no recuperará los 400.000 euros que la promotora le descontó como penalización por entregar tarde la reforma de un club deportivo en Salou (Tarragona), pese a que un informe pericial contable aportado por la empresa sostenía que el retraso no tuvo incidencia económica en la explotación. La Sala Primera, en la sentencia 1630/2026, de 19 de octubre, con ponencia de la magistrada Raquel Blázquez Martín, desestima los dos recursos de la constructora, que reclamaba 517.842,47 euros más intereses, y le impone las costas y la pérdida de los depósitos. La resolución, publicada en el CENDOJ el 29 de octubre, puede consultarse en este enlace.
Más allá de la cifra, la sentencia fija dos criterios con recorrido para cualquier contrato de obra entre empresas. El primero es sustantivo: cuando una cláusula penal se pacta para un incumplimiento concreto y ese es exactamente el incumplimiento que se produce, el juez no puede rebajarla, aunque el acreedor no acredite un daño equivalente. El segundo es procesal: la promotora que se defiende alegando el retraso y los defectos de la obra no necesita presentar una demanda propia contra la constructora para quedarse con lo retenido.
El contrato se firmó el 3 de diciembre de 2015 por 2.586.713,39 euros e incluía la reforma del gimnasio, una piscina climatizada, un edificio polivalente, la urbanización del recinto y seis pistas de pádel. La promotora necesitaba las instalaciones terminadas el 9 de junio de 2016 para inaugurarlas el 20 de junio, con el arranque del verano, y lo dejó por escrito: la cláusula 3.15 calificaba el plazo de «obligación esencial». La 3.16 fijaba 10.000 euros de penalización por cada día de retraso a partir del 20 de junio, festivos incluidos, con un máximo de 400.000 euros. Y la 4.4 permitía retener el 5 % de cada certificación para cubrir esa penalización y los defectos de ejecución.
La obra no se entregó hasta finales de agosto, y el certificado final, con deficiencias pendientes, se expidió el 29 de septiembre. La propia constructora computa 101 días de demora sobre la fecha de inauguración. A 10.000 euros diarios, el tope se alcanzaba el día 40; sin él, la cuenta habría superado el millón de euros.
Una pena pensada para ese retraso no se modera
Una cláusula penal es la sanción económica que las partes fijan de antemano para el caso de que una de ellas incumpla. El artículo 1152 del Código Civil establece que esa pena sustituye a la indemnización de daños «si otra cosa no se hubiere pactado», y el 1154 permite al juez modificarla equitativamente cuando la obligación se ha cumplido «en parte o irregularmente». A ese segundo precepto se agarró la constructora, con un dato llamativo: según su perito, la penalización diaria multiplicaba casi por siete los ingresos diarios del club en 2017, que cifraba en 1.463 euros.
Pero el Supremo recuerda que el artículo 1154 no sirve para rebajar una pena que resulta cara, sino para los casos en que el incumplimiento producido es distinto del que las partes previeron. Aquí la cláusula se redactó para el retraso en la entrega, y eso es lo que ocurrió. La Sala reproduce su sentencia de pleno 530/2016, de 13 de septiembre, según la cual no basta con que la pena supere el daño efectivamente causado, ni siquiera cuando la diferencia excede lo que habría sido proporcionado al pactarla. Lo pactado obliga.
Esa doctrina deja solo dos salidas. La primera es atacar la validez de la cláusula por la vía del artículo 1255 del Código Civil, que limita la libertad de pactos a lo que no contraríe la ley, la moral o el orden público: cabe una reducción judicial cuando la pena excede de forma extraordinaria el daño que podía preverse al firmar y ese exceso no se justifica por la necesidad de disuadir del incumplimiento. La segunda es una moderación por analogía si un cambio de circunstancias imprevisible ha hecho que el daño real se aleje radicalmente de lo previsible. En ambos casos, la carga de la prueba recae en quien quiere librarse de la pena.
La constructora no recorrió ninguna de las dos. No ejercitó una acción de nulidad de la cláusula, y la Audiencia Provincial de Tarragona ya había advertido que alegar que la penalización suponía en torno al 17 % del coste de la obra no bastaba para considerarla desproporcionada. Entre la firma y la inauguración prevista transcurrieron poco más de seis meses, sin ningún cambio extraordinario. El Supremo añade, además, que el argumento de la ausencia de daño le resulta «un tanto sorprendente»: retrasar la apertura de un club de tenis en zona turística desde el 20 de junio hasta finales de septiembre equivale a perder la temporada de verano, algo que, según la Sala, no puede ser inocuo.
Y hay un matiz de fondo. Fuera de las relaciones con consumidores, el Derecho español admite cláusulas penales con función coercitiva o punitiva, no solo indemnizatoria. La sentencia cita la 1037/2026, de 26 de junio, que llega a aceptar penas puramente sancionadoras, pensadas para estimular el cumplimiento aunque el incumplimiento no cause un daño directo. Si la pena castiga, la discusión sobre cuánto perdió el acreedor pierde buena parte de su sentido.
La cláusula la había propuesto la propia constructora
El dato que más pesa en la sentencia está en la fase de licitación. Cinco empresas concurrieron al concurso, y la ganadora remitió con su presupuesto una propuesta de contrato que coincidía básicamente con el que se firmó. Su oferta incluía una penalización del 0,35 % diario del precio, unos 8.750 euros al día, con un máximo de más de 544.000 euros, el 20 % del presupuesto. El contrato final subió la penalización diaria a 10.000 euros, pero rebajó el tope a 400.000. Para el Supremo, que la cláusula naciera de la oferta de la constructora como uno de sus atractivos excluye cualquier sospecha de que fuera opresiva o usuraria.
La empresa intentó otros dos caminos. Alegó que la promotora había pagado tarde algunas certificaciones, con 124 días de demora acumulada frente a los 101 de retraso en la entrega, para invocar la llamada purga de la mora: en las obligaciones recíprocas, nadie incurre en mora si el otro no cumple lo suyo. La Sala lo descarta porque no consta qué certificaciones se retrasaron ni durante cuánto tiempo, nunca se reclamaron durante la obra y no se acreditó que paralizaran los trabajos. La constructora había cobrado todas las certificaciones salvo el porcentaje retenido en garantía.
También sostuvo que las modificaciones del proyecto justificaban el retraso. Pero el contrato, en su cláusula 3.19, obligaba a comunicar cualquier causa de retraso en los tres días naturales siguientes y a pactar por escrito la ampliación del plazo. La constructora nunca activó ese procedimiento, y los tribunales de instancia concluyeron, con apoyo en la dirección facultativa y en las actas semanales, que los planos entregados durante la obra eran aclaraciones técnicas pedidas por la propia contratista.
Quedarse con las retenciones no exige reconvenir
La segunda línea de la sentencia es procesal. La reconvención es la demanda que el demandado formula contra el demandante dentro del mismo pleito. La constructora sostenía que la promotora debía haber reconvenido para hacer valer la penalización y los defectos, porque esos créditos no eran líquidos ni exigibles y requerían un pronunciamiento previo.
El Supremo lo rechaza. Fue la constructora quien llevó al pleito tanto la penalización como las retenciones, y la promotora se limitó a oponer los hechos que impedían estimar la reclamación, sin introducir ninguna pretensión nueva. La Sala recuerda que la excepción de contrato no cumplido, el argumento de quien se niega a pagar porque la otra parte no ha cumplido, no requiere reconvención, y que esta solo es necesaria cuando el demandado amplía el objeto del proceso con una acción propia, como ocurre cuando invoca la cláusula rebus sic stantibus. Además, cuando los créditos nacen de un mismo contrato, lo que hay es una liquidación de esa relación, no una compensación de deudas en sentido técnico. Y si la constructora creía que la contestación encubría una compensación, el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le permitía pedir que se tratara como tal y responder en veinte días. No lo hizo.
El límite también está en la sentencia. La retención del 5 % es una garantía, no un premio: la Audiencia obligó a devolver 20.878,93 euros porque el único peritaje valoraba las reparaciones pendientes en 96.963,54 euros, frente a los 117.842,47 retenidos. Y la promotora no obtuvo ninguna declaración a su favor, porque eso sí habría exigido reconvenir. El Supremo califica de «innecesaria y un tanto farragosa» la redacción de su escrito de contestación, que pedía que se declarase su derecho a cobrar la penalización.
Lo que deben revisar constructoras y promotoras
Para las constructoras, la lección es que la penalización ofrecida en un concurso para ganar el contrato vincula después en sus propios términos, que los procedimientos contractuales de prórroga hay que activarlos en plazo y por escrito, y que la desproporción de una pena se discute con prueba sobre el daño previsible al firmar y mediante la acción adecuada, no comparando la sanción con lo que el acreedor ganó después. La sentencia cierra además otra puerta: los intereses de demora de la Ley 3/2004 contra la morosidad solo los puede exigir el acreedor que ha cumplido sus propias obligaciones, y la constructora no lo había hecho.
Para las promotoras, el caso muestra el valor de vincular la pena a un plazo calificado como esencial y a una finalidad explícita, como una inauguración en fecha fija, y de prever que las retenciones puedan aplicarse tanto a la penalización como a los defectos. También que lo retenido por defectos debe ajustarse a su coste acreditado.
Quedan, sin embargo, preguntas que la sentencia no responde. ¿Habría resistido la cláusula si la hubiera impuesto la promotora y no la propia constructora? ¿Dónde está el umbral a partir del cual una pena es «extraordinariamente» excesiva respecto del daño previsible, si un 17 % del precio no lo alcanza? ¿Y qué ocurre cuando la penalización supera lo que la promotora tiene retenido o pendiente de pago, y ya no basta con defenderse, sino que hay que reclamar?
