El Ejecutivo apenas puede invocar ante el Tribunal Constitucional garantías procesales propias. Las vías reales para discutir el voto del 29N son el Fiscal, el Defensor del Pueblo y los propios afectados, y todas tropiezan con el artículo 56.2 de la LOTC y con un calendario que no espera
Al conocerse este lunes el auto de 12 de octubre de 2026 por el que la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con ponencia del magistrado Antonio Narváez Rodríguez, desestima el recurso de reposición de la Abogacía del Estado y mantiene para las elecciones generales del 29 de noviembre la suspensión de los efectos electorales de las inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) de quienes adquirieron la nacionalidad por el inciso primero de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de Memoria Democrática, el Gobierno hizo saber que estudiará si puede recurrir ante el Tribunal Constitucional. El verbo es más exacto de lo que parece, porque la pregunta que deja abierta este auto no es política sino procesal, y su respuesta resulta incómoda para quien la formula. La puerta del Constitucional apenas está entornada para el Ejecutivo y abierta, en cambio, para el Ministerio Fiscal, para el Defensor del Pueblo y para los propios afectados, aunque las tres vías conducen al mismo cerrojo, el artículo 56.2 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC), y a un calendario que se mide en días allí donde la justicia constitucional suele medirse en meses.
La Administración General del Estado fue parte en el incidente cautelar, y el artículo 46.1.b) LOTC legitima para el amparo frente a resoluciones judiciales a quienes hayan sido parte en el proceso. Pero la legitimación abre la puerta sin amueblar la habitación. Desde la STC 175/2001, de 26 de julio, que sigue siendo la referencia en la materia, el Tribunal Constitucional reconoce a las personas jurídico-públicas el derecho a la tutela judicial del artículo 24 CE en términos estrictos, ceñidos en lo esencial al acceso al proceso y a la interdicción de la indefensión, y no les permite defender en amparo derechos sustantivos que no son suyos. El sufragio del artículo 23 pertenece a los electores, no al Estado. El Gobierno podría sostener, a lo sumo, la incongruencia que la magistrada María Alicia Millán Herrandis denunció en su voto particular al auto de 10 de septiembre, por extender la cautela a una Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ajena al objeto del recurso; y aun si prosperase, la reparación propia de esa queja es anular y retrotraer, no devolver el voto. La otra queja de la Abogacía, la indefensión de los terceros no emplazados, era un agravio ajeno, y la Sala la ha desactivado hoy ordenando su emplazamiento.
Las puertas reales son otras. El mismo artículo 46.1.b) legitima al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo, institución que encabeza Ángel Gabilondo desde noviembre de 2021, sin necesidad de haber sido parte, y ambos pueden invocar el artículo 23 en nombre de quienes no comparecieron, con la consecuencia que prevé el artículo 46.2, que obliga a la Sala a comunicar el recurso a los agraviados conocidos y a anunciarlo en el Boletín Oficial del Estado. La Fiscalía no llegaría de nuevas, pues en su escrito del 9 de octubre, según se ha publicado, pidió al Supremo que levantara la suspensión «al menos» para este proceso electoral. Contra el auto que resuelve la reposición no cabe ya recurso ordinario, de modo que el agotamiento de la vía judicial que exige el artículo 44.1.a) LOTC puede darse por razonablemente satisfecho, y el plazo de treinta días del artículo 44.2 corre desde la notificación. La decisión de llamar a esa puerta corresponde al Fiscal y al Defensor, no al Gobierno, y conviene que así sea, porque el amparo que aquí importa es el de los electores.
La tercera puerta la ha abierto, paradójicamente, el propio Supremo. El auto de hoy ordena publicar su parte dispositiva en el Tablón Edictal Judicial Único, en el BOE y en los tablones consulares, y concede cinco días hábiles desde la publicación en el BOE para que los afectados se personen como codemandados, con abogado y procurador, y aleguen sobre las medidas, recordando con cita de la STS 238/2021, de 22 de febrero, que quien se persona tarde puede pedir su revocación. Y esa personación convierte al nacionalizado en parte, que es la condición que exige la LOTC para acudir por sí mismo al Constitucional. Queda además la vía censal. El artículo 39.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) abre la consulta de las listas durante ocho días desde el sexto posterior a la convocatoria, publicada en el BOE del 6 de octubre, lo que sitúa el plazo entre hoy y el 19 de octubre, y el 39.3 admite reclamar por «no inclusión del reclamante» pese a tener derecho. El encaje es dudoso, porque los afectados figuran en el censo y lo suspendido es el efecto de su inscripción, y el juez del recurso del artículo 40 estará vinculado por la cautela del Supremo; pero su sentencia, dictada en cinco días, «agota la vía judicial». Los amparos exprés de la LOREG, de dos y tres días, sirven para la proclamación de candidaturas y el contencioso-electoral, no para esto.
Todas esas puertas dan al mismo cerrojo. El amparo no suspende por sí mismo (artículo 56.1 LOTC), y el 56.2 permite al Tribunal hacerlo cuando la ejecución haga perder al recurso su finalidad, siempre que la suspensión no ocasione «perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona». Ese inciso reproduce el dilema que ha dividido a la Sección. La mayoría sostiene hoy que el interés en «preservar la veracidad e inexistencia de irregularidades en el censo electoral» debe «prevalecer sobre el interés particular del ciudadano». La magistrada discrepante responde que la convocatoria ha convertido «en irreversible la eventual lesión del derecho de sufragio de los afectados». Y las dos irreversibilidades son reales, porque el voto no emitido no se recupera después de la elección y el voto depositado no se separa del escrutinio, como advierte el propio voto particular al recordar que el secreto impide identificar el sobre una vez en la urna. A ello se suman el filtro de la «especial trascendencia constitucional» del artículo 50.1.b) y la posibilidad de suspender en la misma admisión, en supuestos de urgencia excepcional, que prevé el artículo 56.6.
En 1931, Carl Schmitt y Hans Kelsen discutieron quién debía ser el guardián de la Constitución, y la de 1978 adoptó la respuesta kelseniana. El auto se cuida de deslindar territorios, al recordar que el Supremo es el órgano superior salvo en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 CE) y que no enjuicia la ley sino una instrucción infralegal. Pero lo que este asunto revela no es una disputa entre tribunales, sino un vacío del sistema. La LOREG construyó cauces sumarísimos para los candidatos y no para los electores en masa, de suerte que una cautela adoptada en un recurso ordinario contra el Acuerdo 204/2026 de la Junta Electoral Central decide la composición del cuerpo electoral, mientras el amparo, concebido como remedio subsidiario, tendría que comportarse como un juicio de urgencia.
La paradoja final está en el censo. El vigente para el 29N es el cerrado el 1 de agosto de 2026 (artículo 39.1 LOREG), anterior a la cautela, y en él figuran 163.020 inscritos por esta vía. La medida no los borra; suspende sus efectos. La excepción exige un desglose del que, un mes después, la Administración no ha aportado una sola cifra, lo que lleva a la Sala a afirmar que no cabe alegar imposibilidad material «cuando la causa del incumplimiento reside en la propia Administración responsable de cumplirla»; el voto particular replica que el auto de septiembre no fijó plazo para revisar 168.896 expedientes. Ninguna afirmación desmiente a la otra. Quedan 48 días hasta la votación, pero el reloj real es más corto, porque, según el calendario que detalla el voto particular, la Oficina del Censo Electoral debe remitir la documentación a los electores del CERA entre el 24 y el 30 de octubre.
Tocqueville advirtió en el segundo volumen de La democracia en América (1840) que los pueblos democráticos tienden a impacientarse con las formas, cuando son ellas la barrera que separa al fuerte del débil y al que gobierna del gobernado. El voto particular lo recuerda con palabras del Constitucional, para quien la democracia parlamentaria no se agota en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otros está entre sus presupuestos inexcusables. Un derecho que llega tarde a su elección no queda aplazado, queda perdido; y un voto que no debió contarse tampoco se devuelve. Entre esas dos irreversibilidades no hay ponderación cómoda, solo la exigencia de que alguien decida a tiempo y por el cauce debido.
Fuente primaria — ATS 7774/2026, de 10 de septiembre (CENDOJ), y auto de 12 de octubre de 2026 de la misma pieza (Rec. 1013/2026), pendiente de publicación en CENDOJ.
