Una mujer siria refugiada, con una discapacidad del 79 % y cuatro hijos, ha perdido en Estrasburgo la demanda contra España por la retirada de tres de ellos en 2018. La Sección Quinta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia F.W. c. España (demanda 8122/24) de 5 de noviembre, descarta por unanimidad que se vulneraran los artículos 8 y 14 del Convenio
El 25 de octubre de 2019, los técnicos del Centro de Atención a la Infancia n.º 5 del Ayuntamiento de Madrid dejaron escrito, en un informe destinado a decidir si se mantenía la tutela, que lo único que impedía devolver a sus hijos a una refugiada siria era su discapacidad física y su alta vulnerabilidad socioeconómica, y añadieron que no existía ningún otro elemento que justificara la medida.
Siete años después, la Sección Quinta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido por unanimidad, en la sentencia F.W. c. España de 5 de noviembre de 2026, que aquella separación no vulneró el Convenio. Entre una afirmación y otra se abre la cuestión de fondo, que es cuánto vale una prohibición legal absoluta cuando la Administración puede disolverla en una suma de circunstancias. Y la respuesta que deja Estrasburgo es que vale bastante menos de lo que su letra promete.
La ley española no deja resquicio. El artículo 18.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en la redacción vigente desde 2015, dispone que la pobreza de los progenitores no podrá tenerse en cuenta para valorar el desamparo y que en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad de ambos o de uno de ellos. Es la traslación casi literal del artículo 23.4 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
El artículo 17.1, en la versión aplicable cuando se adoptaron las decisiones, completaba el cuadro al establecer que las carencias materiales serían indicador de riesgo, pero nunca podrían desembocar en la separación del entorno familiar. La Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia frente a la violencia, suprimió esa frase en junio de 2021 sin tocar el artículo 18. El legislador quiso, en suma, que la protección de la infancia no se convirtiera en un castigo administrativo de la indigencia.
El caso no es sencillo, y el análisis honrado exige no simplificarlo. F.W., nacida en 1981, llegó a España desde Turquía en julio de 2017 dentro de un programa de reasentamiento y obtuvo protección subsidiaria. Tiene reconocida una discapacidad del 79 % por limitaciones en las extremidades superiores e inferiores, y su segundo hijo padece parálisis cerebral. Su entonces marido fue condenado en septiembre de 2017 por maltrato en el ámbito familiar tras abofetearla delante de los niños.
En mayo de 2018, de vuelta de Alemania y sin plaza ya en el centro de refugiados, la familia se alojaba en el SAMUR Social. El servicio pidió medidas de protección el día 21 y la entidad pública de la Comunidad de Madrid declaró el desamparo provisional de los tres hijos mayores el 24, solo tres días después. Las resoluciones aludían a la expulsión del padre, a su consumo de alcohol, al rechazo de la madre a la ayuda profesional y a que la hija mayor, nacida en 2010, cuidaba de su madre y de su hermano.
Lo que vino después es lo que confiere al asunto su dimensión institucional. La medida provisional tardó más de dos años y medio en confirmarse, hasta el 16 de diciembre de 2020, y la propia dirección general competente reconoció en enero de ese año que la había prolongado más allá del plazo legal, invocando la complejidad del caso y que las instituciones implicadas aún no habían ofrecido a la madre una alternativa asistencial. La Administración documentaba así, con su propia firma, que la demora obedecía en buena parte a la ausencia de una respuesta pública.
Los informes municipales apuntaron en la misma dirección. El de octubre de 2019 reconocía a la madre buenas capacidades parentales; el de abril de 2020 invocaba expresamente el artículo 17 para recordar que las carencias materiales no podían separar a la familia; y el de 23 de octubre de 2020 concluía que las circunstancias que impedían la reunificación no eran imputables a ella, que había seguido todas las indicaciones y que no presentaba carencias parentales graves. Su hija menor, nacida en noviembre de 2018, vivía con ella sin indicio alguno de desprotección.
El remedio, cuando llegó, fue administrativo y tardío. El 20 de marzo de 2021 el Ayuntamiento de Madrid declaró a la familia en situación excepcional y urgente para acceder a una vivienda social, precisamente para permitir la convivencia y revocar la tutela, y en agosto de ese año la madre se instaló en un piso. El tercer hijo volvió con ella el 14 de diciembre de 2022. En enero de 2026 los dos mayores seguían tutelados, y la primogénita estaba ingresada en un centro especializado por un trastorno depresivo.
Los tribunales españoles confirmaron la medida. El Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid la mantuvo el 21 de octubre de 2021 por la persistencia de indicadores de riesgo, y la Audiencia Provincial de Madrid sostuvo el 19 de mayo de 2022 que el desamparo no derivaba de la discapacidad, sino de la escasa conciencia de la madre sobre sus dificultades y de su rechazo a los apoyos. El Tribunal Supremo inadmitió la casación el 12 de abril de 2023 y el Tribunal Constitucional, el 16 de noviembre de 2023, inadmitió el amparo por carecer de especial trascendencia constitucional.
La Audiencia respondió, pues, negando la premisa del informe municipal, y las dos instancias superiores declinaron examinarla. Que un recurso en el que se invocaban los artículos 14, 18, 39 y 49 de la Constitución, junto a una prohibición legal expresa, no mereciera el pronunciamiento del mismo tribunal que acaba de amparar a una madre monoparental frente al INSS revela hasta qué punto el filtro de admisión decide qué derechos llegan a ser interpretados y cuáles se quedan en la puerta.
Estrasburgo ha razonado en otro plano. La Sala, presidida por la jueza checa Kateřina Šimáčková y de la que forma parte la jueza elegida respecto de España, María Elósegui (en el cargo desde 2018), admite que la discapacidad pesó en la decisión, pero no como único elemento. A su lado sitúa la falta de conciencia de la madre sobre sus limitaciones, el rechazo de ayudas, la carga que soportaba la hija mayor y el riesgo de visitas no supervisadas del padre, y subraya que la medida era temporal y reversible.
La clave está en esa aritmética, y el precedente español la contenía ya. En R.M.S. c. España, de 18 de junio de 2013, la Sección Tercera, presidida por el andorrano Josep Casadevall, condenó a España porque la Junta de Andalucía separó en Motril a una niña de tres años y diez meses de su madre, que había acudido a los servicios sociales a pedir trabajo, alimentos y vivienda. La condena, con 30.000 euros por daño moral, descansó en que los motivos eran únicamente económicos.
Pero aquella misma sentencia advertía que, en los casos inadmitidos, la privación material nunca había sido el único fundamento, sino que concurría con otros. Ahí reside la paradoja de F.W. La doctrina europea protege frente a la separación fundada exclusivamente en la pobreza o la discapacidad, mientras que la ley española la prohíbe en ningún caso. Basta añadir algunos elementos de conducta, que no pocas veces derivan de aquellas, para que el asunto abandone el supuesto prohibido y entre en el margen de apreciación del Estado.
Más delicado aún es el tratamiento de los recursos. La Sala cita la doctrina de Á.F.L. c. Islandia, de 10 de junio de 2025, según la cual la capacidad de un progenitor con discapacidad debe valorarse con los apoyos disponibles, porque hacerlo sin ellos equivale a juzgarle por su discapacidad. Y, sin embargo, recuerda a continuación que la disponibilidad de medios públicos es un factor ponderable y que el Estado goza de amplio margen en política social. La escasez que la ley excluye del juicio de desamparo regresa así como argumento de justificación.
Es lo que alegó la defensa de F.W., ejercida por la abogada P. García de Viedma Alonso, con despacho en Madrid, al sostener que las autoridades convirtieron las condiciones estructurales que exigían una protección reforzada en razones para justificar la separación. Plena Inclusión España, admitida como tercera interviniente, recordó que la separación solo cabe ante un daño grave y probado que no pueda abordarse con apoyos razonables, y Women’s Link Worldwide aportó informes sobre separaciones de familias migrantes por su situación socioeconómica.
Conviene, con todo, no extraer de la sentencia más de lo que dice. El Convenio fija un estándar mínimo común a cuarenta y seis Estados, y su artículo 53 impide interpretarlo en detrimento de los derechos que reconozcan las leyes nacionales. Que Estrasburgo no aprecie violación no certifica que se cumpliera el artículo 18.2 de la ley española; significa solo que España no descendió por debajo del suelo europeo. La exigencia superior que el legislador se impuso quedó, en este caso, sin un juez que la hiciera valer.
El argumento de la reversibilidad merece igual examen. La tutela por ministerio de la ley, cuyas obligaciones para la Administración se han analizado en estas páginas a propósito de los menores tutelados en Ceuta, se concibe como provisional. Pero la provisionalidad se mide en años de infancia, y para los dos hijos mayores son ya casi ocho. El propio Tribunal advirtió en R.M.S. que el tiempo consumido por la inercia administrativa puede volver irreversible lo que otros medios habrían remediado.
La sentencia no es firme. Conforme al artículo 43 del Convenio, cualquiera de las partes puede pedir en el plazo de tres meses su remisión a la Gran Sala, que solo la aceptará si el asunto plantea una cuestión grave de interpretación o de alcance general. Pocas lo son tanto como saber si una prohibición absoluta del derecho interno puede neutralizarse por acumulación de factores, y si la falta de recursos del Estado puede jugar a su favor cuando la ley le obliga precisamente a suplirla.
Alexis de Tocqueville describió en el segundo volumen de La democracia en América (1840) un poder inmenso y tutelar que se parecería a la autoridad paterna si, como ella, preparase a los hombres para la edad adulta, pero que procura, por el contrario, fijarlos en una infancia perpetua. En el expediente de F.W., la Administración ejerció la tutela en sentido literal mientras sus propios técnicos escribían que la madre solo necesitaba lo que esa misma Administración no le proporcionaba. Cuando el Estado tutor es también el que falta, la tutela deja de ser protección y se convierte en sustitución.
