El uso de ganzúa o «llaves falsas» para sustracciones en viviendas: ¿Hurto o robo con fuerza?

Por “pérdidas” no ha de entenderse ocultas, sino que el propietario de las mismas no sabe dónde se encuentran, o que han salido involuntariamente del ámbito posesorio del dueño. Sobre esta cuestión se ha debatido en la doctrina si en el caso de que el propietario se las haya dejado puestas en la cerradura, puede integrar el concepto de fuerza en las cosas, habida cuenta de que se ha cometido una negligencia por parte del dueño, lo que presupone que él mismo ha dejado sin efecto el obstáculo interpuesto entre quien usa la llave y la cosa de la que se apropia.

En este caso, efectivamente, puede decirse que el sujeto no ha realizado ningún esfuerzo para acceder al lugar donde la cosa se encuentra, tal y como sucede en el caso planteado en el párrafo anterior, por lo que en realidad se estaría, tras una interpretación teleológica de la norma, ante un hurto.

Además, en tal caso, puede decirse que en realidad la llave no está perdida en el sentido de que no ha salido del ámbito posesorio del dueño, sino que está olvidada pero sigue dentro de dicho ámbito posesorio. Y en cuanto a la posibilidad de que se considere que dicha llave no es pérdida, sino olvidada, el argumento de la negligencia del dueño tendría plena validez para excluir, también desde esta conceptualización de la llave puesta en la cerradura, la aplicación del delito de robo. Esto generaría la paradoja de que se equipare esta situación a la que se produce cuando el reo accede con una ganzúa.

Sin embargo, tiene toda la lógica, ya que por “violentar” no ha de entenderse “romper” la cerradura sino “quebrantar la voluntad” del dueño del objeto de mantener protegida la cosa, excluyendo el acceso a la misma de terceros no autorizados. Ha de indicarse también, que el legislador hace mención en todo momento al “propietario” y no, por ejemplo, a un simple poseedor de las llaves, perdidas u obtenidas por medio de alguna infracción penal.

En esta categoría entrarían, entre otros, los supuestos de llaves en manos del encargado de enseñar un piso o un vehículo. Parece lógico entender que pese a que quien pierde las llaves o a quien se le sustraen no ser propietario, la fuerza estaría igualmente presente en el caso de que se utilicen.

Las tarjetas magnéticas y los mandos de apertura

Finalmente, la última referencia a las “tarjetas magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar” tiene su razón de ser en los avances tecnológicos que se van produciendo con el paso de los años.

Se trata de una expresión que contiene una cláusula de cierre y de actualización, que permitirá ir incluyendo otros instrumentos tecnológicos que tengan la misma función que los expresamente mencionados como pulseras o llaveros magnéticos, llaves en soportes USB o códigos de barras, entre otros, así como mandos que no funcionen a distancia sino por contacto, sin la necesidad de ir reformando el precepto cuando los mismos se conviertan en una realidad.

En relación con el empleo de tarjetas y asimilables para realizar un robo con fuerza, fue muy controvertida en la jurisprudencia y la doctrina penal la cuestión relacionada con los cajeros automáticos y la retirada de efectivo mediante el uso de una tarjeta ajena utilizando el PIN auténtico de la misma. Una suerte de «ganzúa digital».

En este sentido, y antes de la reforma penal operada en 2010, se discutía en los tribunales de justicia si la retirada de dinero de un cajero automático con una tarjeta, que podía ser considerada llave falsa a efectos del art. 239, cuando se había obtenido mediante la realización de una infracción penal o el dueño la había extraviado, debía calificarse como un robo con fuerza en las cosas.

Así lo establecía entre otras, la STS de 29 de abril de 1999, la STS de 26 de diciembre de 2000 o en la STS de 22 de enero de 2004, aunque en el voto particular de esta última se discrepa, o como una estafa informática del art. 248. 2 párrafo primero, en aquel entonces, tal y como se determinó en la STS de 9 de mayo de 2007 y se sugirió en la STS de 24 de febrero de 2006.

El motivo que justificaba la exclusión de tal conducta del delito de robo era el hecho de que en ese caso no quedara acreditado que la fuerza se emplease para “acceder al lugar donde la cosa se encontraba”, sino que más bien resultaba que la fuerza se empleaba para que el dinero fuese “expulsado”. Así se razona en el voto particular de la antes señalada STS de 22 de enero de 2004.

En una línea semejante se ha pronunciado algún autor entendiendo que en realidad la tarjeta no opera como una forma de apertura de un espacio cerrado. Por su parte, quienes negaban la naturaleza de delito defraudatorio de la conducta ahora estudiada entendían, entre otras cosas, que la misma no cumplía con la exigencia del art. 248.2 párrafo primero consistente en la constatación de una verdadera manipulación informática.

Finalmente, y tras una jurisprudencia oscilante, el legislador con la reforma realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio parece haber zanjado este problema interpretativo con la tipificación expresa de la modalidad de estafa específica del art. 248.2.c), delito en el que parece encajar la conducta analizada.