El TJUE condena a Hungría por convertir de forma automática las penas de prisión de los pasadores en una orden de salir del país en 72 horas. España prohíbe esa salida en el artículo 89.9 del Código Penal, pero en el tipo básico del 318 bis con lucro el pasador puede acabar pagando solo una multa.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró el pasado 15 de octubre, en la sentencia del asunto C-521/25, Comisión/Hungría, que Hungría incumplió el Derecho de la Unión al convertir de forma automática las penas de prisión firmes impuestas por tráfico ilícito de migrantes en una figura de nombre engañoso, la «detención de reintegración especial», que obligaba al condenado a salir del país en setenta y dos horas y no volver mientras durase la condena. Se acogieron a ella 2.525 personas antes de que el decreto fuera derogado el 19 de agosto de 2025, según el comunicado de prensa 150/26. La Sala Décima resolvió sin conclusiones de la abogada general, cauce que el artículo 20 del Estatuto del Tribunal reserva a los asuntos sin cuestiones de Derecho nuevas. El fallo no inventa doctrina, pero deja fijado con precisión qué no es una sanción. Una pena que el Estado renuncia a ejecutar deja de ser una pena, y cuando la renuncia se decreta en bloque desde el Gobierno lo que queda en suspenso es la autoridad de las sentencias que dictaron los jueces.
En los detalles del instrumento está el juicio. El Gobierno de Viktor Orbán (primer ministro de Hungría entre 1998 y 2002 y de nuevo entre 2010 y mayo de 2026) aprobó el Decreto 148/2023, de 27 de abril, al amparo del estado de peligro declarado en octubre de 2022 por la guerra de Ucrania, y con él dejó sin aplicar por vía gubernamental la ley de ejecución de penas. Si el condenado tenía orden judicial de expulsión y ninguna otra causa pendiente, el resto de su pena se transformaba en una «detención» que debía «cumplirse» en su país de residencia anterior o de nacionalidad. El decreto no admitía recurso ni vigilancia electrónica, y nada impedía al liberado instalarse en otro Estado de la Unión, porque la única obligación controlada era no regresar a Hungría (apartado 52). Según cifras húngaras que cita la Comisión, 1.897 de los 2.048 pasadores extranjeros presos en mayo de 2023 salieron en libertad entre el 24 de mayo y el 20 de julio de ese año.
El comunicado en español del propio Tribunal nombra el delito con imprecisión. «Tráfico de seres humanos» evoca la trata, y no era la trata lo que el decreto beneficiaba. Su título húngaro se refiere al embercsempészés, el contrabando de personas, que la versión alemana del comunicado traduce sin equívoco como Menschenschleusung. Las normas infringidas, la Directiva 2002/90/CE y la Decisión Marco 2002/946/JAI, ambas de 28 de noviembre de 2002, castigan la ayuda a la entrada, al tránsito y a la estancia irregulares. En el tráfico ilícito el migrante consiente y paga, y lo que se protege es el control de las fronteras y, en las formas agravadas, la vida de quien viaja. En la trata, regida por la Directiva 2011/36/UE y el artículo 177 bis del Código Penal, hay una víctima captada para ser explotada. España confundió ambos fenómenos en el mismo artículo 318 bis hasta que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, llevó la trata a un título propio. Hungría liberó a pasadores, no a tratantes, y la severidad del juicio no necesita el énfasis de una palabra equivocada.
El Tribunal empieza por desmontar el eufemismo, pues quien está sometido a esa «detención» no está privado de libertad (apartado 48). Caen entonces los tres requisitos del artículo 3 de la Directiva. La sanción no es efectiva porque, impuesta como prisión, no se ejecuta como tal (apartado 55). No es disuasoria porque quienes vivían del negocio podían tener la certeza, en palabras del comunicado, de que «en el peor de los casos serían expulsadas del territorio húngaro con la prohibición de regresar a él durante un determinado tiempo». Beccaria escribió en 1764, en el capítulo que dedica a la dulzura de las penas, que la certidumbre de un castigo moderado impresiona más que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad. Budapest ofreció esa esperanza con plazo de salida. Y no es proporcionada porque la conversión era automática, sin valorar las circunstancias del delito ni la personalidad del autor (apartados 59 y 60), y no basta con que la prohibición de regreso dure lo mismo que la condena (apartado 63).
El pasaje más fértil de la sentencia es una cautela. El Tribunal advierte que la Directiva y la Decisión Marco no se oponen en todo caso a sanciones no privativas de libertad, ni a la suspensión de la pena o a la libertad anticipada o condicional (apartado 61). Exige, eso sí, que esas medidas descansen en una apreciación individual de la gravedad del hecho y de las características del condenado, antecedentes incluidos (apartado 62). Luxemburgo no exige cárcel; exige juicio. Y el decreto alcanzaba incluso los casos agravados, con organización criminal o vidas en peligro, para los que el artículo 1.3 de la Decisión Marco exige una pena máxima no inferior a ocho años (apartados 64 y 65).
Hay una dimensión que la sentencia no necesitó resolver y que es la más inquietante. La Comisión sostuvo que el decreto alteraba el reparto de competencias entre jueces y Gobierno (apartado 25). Hungría replicó que el régimen de cumplimiento no corresponde a los jueces y que aceptar la tesis contraria impediría cualquier amnistía o gracia (apartado 38). El argumento se vuelve contra quien lo formula. Un Gobierno que, amparado en un estado de excepción, deja sin efecto por decreto miles de condenas firmes sin juez y sin recurso no administra la ejecución de las penas. Ejerce una gracia general con otro nombre. La Constitución española prohíbe en su artículo 62.i) que la ley autorice indultos generales precisamente para que la clemencia sea siempre individual, motivada y controlable.
El Código Penal español resiste la comparación en lo esencial. Su artículo 89.9 excluye la sustitución de la pena por expulsión en los delitos de los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis, y el artículo 57.8 de la Ley Orgánica 4/2000 ordena expulsar a los condenados por el 318 bis una vez cumplida la prisión. El legislador español cerró exactamente la puerta que Hungría abrió. El artículo 318 bis.3 castiga con prisión de cuatro a ocho años la ayuda a la entrada cometida en el seno de una organización o con peligro para la vida, y para aplicar la rebaja en un grado del apartado 6 el tribunal debe atender a la gravedad del hecho y a las condiciones del culpable. Es la apreciación individual que reclama el apartado 62 y que el decreto húngaro suprimía.
La duda está en el tipo básico. Conforme al artículo 318 bis.1, quien ayude intencionadamente a un extranjero no comunitario a entrar en España o a transitar por ella vulnerando la legislación de extranjería será castigado con multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Si actúa con ánimo de lucro, la pena se impone en su mitad superior. El pasador que cobra puede ser condenado, por tanto, a una multa de entre siete meses y quince días y doce meses, que con las cuotas diarias de 2 a 400 euros del artículo 50.4 va de 450 a 144.000 euros. La sentencia no decide si esa alternativa cumple la exigencia de sanciones penales «efectivas, proporcionadas y disuasorias». A favor juegan el apartado 61, que no prohíbe las penas no privativas de libertad, y el hecho de que en España elija un juez caso por caso. En contra pesa que la multa castiga en la misma moneda en que se cobra el delito y puede acabar convertida en un coste más del oficio. Luxemburgo no ha dicho si basta para disuadir a quien ayuda a cruzar una frontera precisamente para lucrarse. La pregunta volverá con la directiva que la Comisión propuso en noviembre de 2023 para sustituir el marco de 2002, que en agosto seguía a la espera de la posición del Parlamento Europeo.
Queda la Hungría que recibe la condena. La gobierna desde el 9 de mayo de 2026 Péter Magyar, que derrotó a Orbán en las elecciones del 12 de abril, de modo que el fallo llega a un Ejecutivo que no aprobó el decreto pero debe cumplirlo. La derogación no evitó la condena, porque el Tribunal juzga la situación al vencer el plazo del dictamen motivado, a finales de 2024 (apartados 40 y 41). Además, una disposición transitoria mantiene las detenciones especiales que seguían en curso (apartado 39). Budapest tendrá que decidir qué hace con ellas, y la Comisión puede volver a Luxemburgo para pedir sanciones pecuniarias. Atenas daba diez días al ciudadano condenado al ostracismo para dejar la ciudad y le prohibía volver en diez años, pero nunca tuvo aquel destierro por castigo de un delito. Budapest dio setenta y dos horas, lo llamó detención y pretendió que valiera como pena.
