La Sala Tercera admite que el TJUE desautorizó la aplicación española de la norma europea, pero concluye que el error no fue «manifiesto y grave» y sitúa el daño en la interpretación de los jueces, una acción que la recurrente no ejercitó
Por 17.274.709,89 euros reclamaba BFF Finance Iberia, S.A.U., sociedad cesionaria de créditos frente a la sanidad pública, la reparación de un daño que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había hecho visible el 20 de octubre de 2022, y por esa misma cuantía la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado su recurso en la sentencia 1172/2026, de 21 de octubre (recurso 339/2024, ponente el magistrado Francisco Javier Pueyo Calleja), con imposición de costas moderadas a un máximo de 4.000 euros. El fallo confirma el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2025 y descansa sobre una sola premisa, que la infracción del Derecho de la Unión no fue «manifiesta y grave». Es una sentencia técnicamente cuidada, y precisamente por eso conviene leerla despacio, porque lo que revela no es tanto un error del tribunal como la arquitectura de un sistema en el que el Estado puede perder en Luxemburgo sin que ninguno de sus poderes acabe respondiendo del daño.
La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-585/20, dictada a instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Valladolid, declaró que la compensación mínima de 40 euros por costes de cobro del artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE se debe por cada factura impagada aunque se reclamen muchas en un solo escrito, que el artículo 4 se opone a un plazo general de pago de 60 días para todas las operaciones con poderes públicos aunque se presente como treinta días de comprobación y otros treinta de pago, y que el IVA de la factura integra la base de los intereses con independencia de que el acreedor lo haya ingresado ya en Hacienda. Sobre esa base, BFF pidió 10.374.246 euros por los 40 euros dejados de percibir y 6.900.463,89 euros por los intereses de los treinta días adicionales con el IVA incluido. Presentó la reclamación el 20 de octubre de 2023, un año exacto después del pronunciamiento europeo, y el Consejo de Ministros, al que el artículo 91.3 de la Ley 39/2015 concede seis meses para resolver, la desestimó de forma expresa casi veinte meses más tarde, cuando la recurrente llevaba más de un año litigando contra su silencio.
La responsabilidad del Estado por infracción del Derecho de la Unión es una creación pretoriana. La formuló el Tribunal de Justicia en Francovich (19 de noviembre de 1991, asuntos C-6/90 y C-9/90) y la extendió al legislador nacional en Brasserie du Pêcheur y Factortame (5 de marzo de 1996, asuntos C-46/93 y C-48/93), donde fijó los tres requisitos que el artículo 32.5 de la Ley 40/2015 reproduce casi literalmente, que la norma confiera derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa. El segundo es el decisivo, y su razón de ser es respetable. El legislador que transpone una directiva ejerce un margen de apreciación, y si cada discrepancia interpretativa con Luxemburgo generase un título indemnizatorio, la función legislativa quedaría sometida a una responsabilidad objetiva incompatible con su naturaleza. Por eso el Supremo sostiene que de la sentencia europea «no cabe inferir simplemente y per se» la suficiente caracterización, y por eso también Haim II (4 de julio de 2000, asunto C-424/97) fijó el contrapeso, según el cual, cuando el margen del Estado es considerablemente reducido o inexistente, la mera infracción puede bastar.
Y en el caso de los 40 euros la Sala tiene a su favor un argumento difícilmente rebatible, que es su propia jurisprudencia. El 4 de mayo de 2021, año y medio antes de Luxemburgo, la Sección Cuarta reconoció a la propia BFF, en la sentencia 612/2021 (ponente la magistrada María del Pilar Teso Gamella), el derecho a cobrar 40 euros por cada una de las más de 5.000 facturas cedidas frente al Servicio Extremeño de Salud, con la sola base del artículo 8 de la Ley 3/2004. Si el texto español admitía esa lectura, como ahora reitera la sentencia al combinar sus artículos 8.1 y 5.1, mal puede calificarse de manifiesto el error del legislador. A ello se añade que la Comisión Europea defendió ante el Tribunal de Justicia una posición coincidente con la del Gobierno español sobre el plazo de pago, y que en septiembre de 2023 propuso un Reglamento de morosidad para modificar la legislación europea, en parte a raíz de aquella sentencia. Cuando la institución guardiana de los Tratados comparte el criterio del Estado, el error difícilmente puede tenerse por inexcusable.
Pero la sentencia no se detiene ahí, y es en los otros dos frentes donde el razonamiento muestra sus costuras. Para negar gravedad al plazo de sesenta días, la Sala recuerda que los créditos de BFF proceden mayoritariamente de servicios sanitarios y que el artículo 4.4.b) de la directiva permite ampliar el plazo hasta sesenta días a las entidades públicas de asistencia sanitaria, y lo hace aun reconociendo que esa excepción no se contempla de manera específica en la normativa nacional. El Estado queda así excusado por un margen de apreciación que nunca ejerció. Sobre el IVA, la Sala observa que la recurrente no identifica la norma nacional infractora y atribuye la exclusión a una interpretación de los aplicadores razonable y razonada, aunque corregida después por el TJUE. Y añade que las respuestas judiciales uniformes en el sentido luego desautorizado excluyen una infracción manifiesta, de modo que la constancia del error nacional pasa a operar como prueba de su excusabilidad.
Aquí reside el núcleo institucional del asunto. La Sala delimita con rigor la acción ejercitada y separa la responsabilidad del Estado legislador, regida por la Ley 40/2015, de la responsabilidad por error judicial de los artículos 121 de la Constitución y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la que remite el artículo 32.7 de la propia Ley 40/2015 y que BFF no ejercitó. Afirma después que el daño, si lo hubo, no nació de la publicación de la norma sino de su aplicación. La conclusión se ordena con lógica impecable y efecto inquietante. La ley no fue el problema porque admitía una lectura conforme, los jueces que la leyeron de otro modo lo hicieron razonablemente, y quien quiera discutir esa razonabilidad debe hacerlo por otra vía, con requisitos distintos, en la que tampoco la falta de cuestiones prejudiciales constituye por sí sola indicio de infracción, como recuerda la Sala con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2026 (asuntos C-163/24 y C-293/24). Cada poder remite la responsabilidad al otro, y la obligación que Luxemburgo concibió para el Estado en su conjunto queda repartida en compartimentos que no se comunican. El propio Tribunal de Justicia advirtió en Haim II, con cita de Konle (1 de junio de 1999, asunto C-302/97), que los Estados no pueden liberarse invocando el reparto interno de competencias. España no lo invoca. Lo convierte en procedimiento.
Y el contexto agrava la paradoja. El 28 de junio de 2022, cuatro meses antes de la sentencia de los 40 euros, el Tribunal de Justicia declaró en el asunto C-278/20, a instancia de la Comisión, que el régimen español de responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión vulneraba el principio de efectividad, entre otras razones por exigir una sentencia previa del propio Tribunal de Justicia y una sentencia firme desestimatoria sin excepción alguna para los daños causados directamente por la ley. El artículo 32.5 conserva hoy la redacción que tiene desde el 2 de octubre de 2016. Más de cuatro años después de aquella condena, el legislador no ha corregido el precepto, y es el Supremo quien debe interpretarlo a la luz de Luxemburgo, supliendo con jurisprudencia lo que corresponde a la ley.
Nada de lo anterior obliga a idealizar al acreedor. BFF es una cesionaria profesional que agrupa miles de facturas, y ya en 2021 los magistrados Rafael Toledano Cantero y José Luis Requero Ibáñez advirtieron en su voto particular contra un automatismo que, en manos de cesionarios ajenos a la relación comercial, podía conducir a situaciones abusivas. Pero la directiva de morosidad no se dictó para proteger a proveedores simpáticos, sino para disuadir a las administraciones de pagar tarde, y esa disuasión depende de que el incumplimiento tenga un coste. La Sala considera irrelevante la ausencia de reforma legislativa porque, a su juicio, la efectividad del Derecho de la Unión se alcanza mediante la interpretación conforme. Lo que está en juego, por tanto, no es la cuenta de resultados de una entidad financiera, sino si la primacía del Derecho europeo tiene en España una consecuencia patrimonial exigible o solo una consecuencia interpretativa.
Queda la vía del error judicial, que la sentencia señala sin prejuzgar si aún es transitable, y queda pendiente la reforma de un precepto que Luxemburgo ya censuró. Kafka imaginó en «Ante la ley» a un hombre que aguarda toda su vida frente a una puerta custodiada y que, al final, oye del guardián que aquella entrada estaba destinada solo a él y que ahora va a cerrarla. El acreedor de un Estado que incumple el Derecho de la Unión conoce en España una versión más refinada de la parábola, porque encuentra dos puertas y en cada una le aseguran que el daño entró por la otra. Y un Estado de Derecho no se acredita por la corrección formal de sus sentencias, sino por la certeza de que alguien responde cuando sus leyes fallan.
