En el primer asunto del Reglamento de Mercados Digitales que llega al Tribunal de Justicia, la Comisión gana el pleito y pierde discrecionalidad, mientras el abogado general corrige al Tribunal General sobre el alcance del derecho a ser oído
El abogado general Andrea Biondi (titular desde el 7 de octubre de 2024 de la plaza italiana en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras veintisiete años de docencia en el King’s College de Londres) leyó el 15 de octubre en Luxemburgo sus conclusiones en el asunto C-627/24 P, el recurso de casación de ByteDance contra la sentencia que confirmó la designación de TikTok como guardián de acceso, y propuso desestimar las partes del recurso que el Tribunal le había encargado examinar. La lectura apresurada se queda en que TikTok pierde y Bruselas gana. Es exacta en el resultado e insuficiente en todo lo demás, porque el primer asunto del Reglamento de Mercados Digitales que llega a la cúspide judicial europea deja una enseñanza que trasciende la permanencia de una red social en una lista. La Comisión gana el pleito, pero sale de él con menos discrecionalidad de la que creía tener, obligada a investigar allí donde el texto parecía concederle una simple facultad.
El Reglamento (UE) 2022/1925, de 14 de septiembre de 2022, descansa sobre una técnica ajena al Derecho de la competencia clásico. En lugar de definir mercados y probar posiciones de dominio caso por caso, su artículo 3, apartado 2, fija umbrales (entre ellos, un valor de mercado de al menos 75.000 millones de euros y al menos 45 millones de usuarios finales mensuales y 10.000 usuarios profesionales anuales en la Unión) cuya superación hace presumir los tres requisitos cualitativos del apartado 1, que son el impacto significativo en el mercado interior, la condición de puerta de acceso importante y una posición afianzada y duradera. El apartado 5 permite a la empresa alegar que, excepcionalmente, no reúne esos requisitos pese a las cifras. Si sus argumentos no cuestionan manifiestamente la presunción, la Comisión puede rechazarlos sin más; si la cuestionan, el texto se limita a facultarla para abrir la investigación de mercado del artículo 17, apartado 3. Y todo ello en cuarenta y cinco días hábiles. Es un diseño que cambia prueba por presunción y contradicción por rapidez, legítimo mientras la presunción pueda desvirtuarse de verdad; el propio Tribunal General advirtió, en el apartado 50 de su sentencia, que una presunción solo rebatible con los datos que la crean sería de hecho irrefutable.
ByteDance notificó el 3 de julio de 2023 y sostuvo, en el mismo escrito, que TikTok no debía ser designada pese a superar los umbrales. Recibió las opiniones preliminares de la Comisión el 26 de julio, respondió el 2 de agosto y se reunió con sus servicios el 17 de agosto. El 5 de septiembre llegó la Decisión C(2023) 6102 final, dictada al amparo del artículo 3, apartados 1, 2 y 5, que calificó a TikTok de red social en línea sin abrir investigación alguna. Ese mismo día la Comisión abrió cuatro investigaciones de mercado para examinar las objeciones de Microsoft (Bing, Edge y Microsoft Advertising) y de Apple (iMessage), que cerró el 12 de febrero de 2024 sin designar ninguno de esos servicios. El contraste no basta para hablar de trato desigual, pero ilustra lo que se dirime, porque la frontera entre lo que se investiga y lo que se despacha sin investigar coincide con la frontera entre ser designado y no serlo. El Tribunal General (Sala Octava Ampliada, presidida por el juez ponente Alexander Kornezov) tramitó el recurso por el procedimiento acelerado y lo desestimó el 17 de julio de 2024 (sentencia T-1077/23), con un dato de difícil réplica a la vista, los 125 millones de usuarios finales de TikTok en la Unión en 2022.
Biondi no discute el resultado, sino la gramática del poder que lo produjo. Sostiene que la Comisión no dispone de ningún margen de apreciación para decidir si investiga cuando la empresa presenta argumentos que ponen en entredicho de forma manifiesta la presunción, y que en tal caso la investigación es obligada, salvo que resulte evidente que la empresa no cumple los requisitos cualitativos. La facultad se convierte en potestad reglada en cuanto concurre su presupuesto, que es lo que la mejor doctrina del Derecho público ha enseñado siempre sobre la discrecionalidad, un espacio cuyos límites fija la norma y vigila el juez y nunca una zona franca. Eduardo García de Enterría lo dejó escrito en 1962 en «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo» (Revista de Administración Pública, n.º 38), y la lección cobra un relieve particular frente a una institución que, en este Reglamento, designa, concreta obligaciones, investiga y sanciona con multas de hasta el 10 % del volumen de negocios mundial (artículo 30, apartado 1).
El deber viene acompañado de un estándar de prueba que impide convertirlo en coartada. No basta con sembrar la duda. La empresa debe aportar argumentos suficientemente convincentes que pongan seriamente en entredicho la presunción, sin que en esta fase preliminar se le exija demostrar de manera concluyente que no es guardián de acceso, y a juicio del abogado general el Tribunal General aplicó correctamente ese nivel. Tampoco erró al rechazar las alegaciones sobre la falta de ecosistema, el uso simultáneo de servicios competidores o la escala relativa de TikTok, porque que los usuarios frecuenten otras redes no demuestra por sí mismo que deje de ser una puerta de acceso importante. El equilibrio es fino y deliberado. Una objeción retórica no abre la investigación; una objeción seria no permite ahorrársela.
El segundo eje del dictamen tiene otro signo y merece más reserva. El Tribunal General razonó (apartados 340 a 371) que el artículo 34, apartado 1, del Reglamento no alcanza a las decisiones adoptadas sin investigación, pero que su apartado 4 y el artículo 41, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales imponen oír a la empresa aunque la norma sectorial calle. Y apreció una vulneración concreta. En el considerando 132 de la Decisión, la Comisión afirmó que ByteDance disponía de su propio ecosistema, con servicios como la aplicación de edición CapCut, sin haber sometido nunca esa constatación a una empresa que había construido parte de su defensa sobre la premisa contraria. La irregularidad no anuló la decisión, porque los demás fundamentos bastaban y ByteDance no acreditó que pudiera haber cambiado el resultado, según la doctrina de la sentencia Zhejiang Jiuli Hi-Tech Metals/Comisión (C-718/20 P, de 5 de mayo de 2022).
Para Biondi, el reproche sobraba. ByteDance tenía derecho a presentar sus argumentos y a que la Comisión los examinara «minuciosa e imparcialmente», pero no a una nueva oportunidad de pronunciarse sobre la valoración provisional antes de la decisión, de modo que propone mantener el fallo y sustituir los fundamentos del Tribunal General sobre este punto.
La corrección es coherente con un procedimiento pensado para resolverse en cuarenta y cinco días hábiles, que una ronda de alegaciones sobre cada apreciación de la Comisión desnaturalizaría. Pero lo discutido en Luxemburgo no era una apreciación, sino un hecho nuevo. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, resuelve esa tensión en su artículo 82, apartado 4, que solo permite prescindir de la audiencia cuando la resolución no tenga en cuenta hechos, alegaciones o pruebas distintos de los aducidos por el interesado, y el propio Tribunal General recordaba en el apartado 349 que el derecho a ser oído cubre los elementos de hecho y de Derecho en que se funda la decisión, aunque no la posición final de la Administración. Si la síntesis oficial refleja con fidelidad el razonamiento completo, la garantía se desplaza del diálogo previo al deber de examen y al control judicial posterior, que llega cuando la carga de probar la influencia de la irregularidad ya pesa sobre la empresa. Rudolf von Jhering dejó escrito en El espíritu del Derecho romano que «la forma es enemiga jurada de la arbitrariedad y hermana gemela de la libertad», y la sentencia conserva todo su filo frente a un regulador que reúne en sus manos la designación, la investigación y la sanción.
Las conclusiones no vinculan al Tribunal de Justicia, que delibera ahora, cinco meses después de la vista del 12 de mayo. Si las hace suyas, TikTok seguirá sujeta a las obligaciones de los artículos 5, 6 y 7 que le son exigibles desde el 6 de marzo de 2024, y cada designación futura discutida con argumentos serios deberá pasar por una investigación de mercado que el artículo 17, apartado 3, aspira a cerrar en cinco meses. Bruselas se atribuyó la tarea de vigilar a los guardianes de las puertas digitales. Biondi le recuerda que ella custodia otra, la del procedimiento, y que no puede cerrarla sin haber mirado antes quién llama.
