«Instamamis» e «Instapapis»: regulación de uso de la imagen de los hijos en RRSS

El término «Instamamis» e «Instapapis» se refiere a padres y madres que, sin ser figuras públicas, tienen cuentas con perfil público en redes sociales, especialmente en Facebook, Instagram y Tik Tok, donde publican regularmente fotos y/o videos de sus hijos menores de edad.

Muchas de estas cuentas tienen cientos de miles o incluso millones de seguidores, y los titulares pueden recibir regalos y, en algunos casos, dinero de marcas comerciales para mostrar sus productos en su vida diaria y la de sus hijos menores. Lo cierto es que para algunos de estos padres, esto se ha convertido en su principal fuente de ingresos.

Aunque este fenómeno presenta diversos desafíos en áreas como la publicidad encubierta y la tributación de los ingresos, vamos a poner el foco en el tratamiento jurídico del uso de imágenes de menores de edad en redes sociales, particularmente desde la perspectiva civil.

¿Quien es el titular del derecho a la intimidad del menor?

El titular del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen es el menor, independientemente de su edad, y no sus padres o tutores, ya que estos son derechos personalísimos.

Esto se establece de manera explícita en el artículo 4.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, que reconoce que «Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Asimismo, el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que «El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica».

Además, el artículo 2.2 de esta misma ley aclara que «No se considerará una intromisión ilegítima en la esfera protegida cuando esté expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho haya otorgado su consentimiento expreso».

Por lo tanto, la cuestión es quién debe otorgar el consentimiento para el uso de la imagen y la intimidad de los menores de edad, así como si existen límites a este consentimiento.

¿Debe el menor autorizar expresamente para el uso de su imagen?

El artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982 establece que «El consentimiento de los menores e incapaces deberá ser otorgado por ellos mismos si su madurez lo permite, de acuerdo con la legislación civil».

Por otro lado, el artículo 3.2 indica que «En los demás casos, el consentimiento deberá ser otorgado por escrito por su representante legal, quien estará obligado a informar previamente al Ministerio Fiscal sobre el consentimiento previsto. Si en el plazo de ocho días, el Ministerio Fiscal se opone, el juez resolverá».

Por lo tanto, en el caso de la publicación de fotos y videos de menores en redes sociales de acceso público, el consentimiento debe ser otorgado por los propios menores si su madurez lo permite, y si no, por sus representantes legales, previa información al Ministerio Fiscal.

Sólo los mayores de 14 años pueden prestar su consentimiento

El tratamiento de los datos personales de un menor de edad sólo puede basarse en su consentimiento si es mayor de catorce años, excepto en los casos en que la ley requiera la presencia de los titulares de la patria potestad o tutela para el acto o negocio jurídico en el que se reciba el consentimiento para el tratamiento.

En el caso de menores de catorce años, el tratamiento de sus datos personales solo es legal si se cuenta con el consentimiento de sus representantes legales, según lo establecido por los titulares de la patria potestad o tutela.

El artículo 92 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo el título Protección de datos de los menores en Internet, establece que las personas físicas y jurídicas que trabajen con menores deben garantizar la protección de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, y obtener el consentimiento del menor o sus representantes legales antes de publicar o difundir sus datos personales a través de servicios en línea, como las redes sociales.

Jurisprudencia sobre menores influencer

En líneas generales nuestros juzgados y tribunales, vienen haciendo una distinción entre menores con «suficiente madurez» y menores que no la tienen. Esto es así, porque el consentimiento prestado a partir de los 14 años, mencionado en apartado anterior se refiere únicamente al consentimiento para el tratamiento de datos de carácter personal de los menores. Así pues, existe un vacío legal en cuanto a que autoriza exactamente o que o puede abarcar esa autorización del menor, en relación a la difusión de su imagen en RRSS y todo lo que conlleva.

Por ejemplo, la sentencia 864/2015, de 10 de diciembre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, establece que una menor de 15 años tiene la suficiente madurez para autorizar la lectura de sus mensajes privados de Facebook, ya que no hay elementos que sugieran lo contrario.

En cualquier caso, en la práctica, este consentimiento del menor, suele concurrir con el de los progenitores. Tanto es así que en el caso de los niños y niñas influencers, los padres no sólo son quienes otorgan el consentimiento para la publicación de fotos y videos, si que ellos mismos editan y publican el contenido en el canal del menor. Además, son los encargados de negociar la remuneración con las marcas comerciales.

Límites al consentimiento

El consentimiento de los menores o sus representantes legales para la publicación de imágenes tiene como límite no perjudicar su honor, reputación o intereses.

La imagen, junto con el honor y la intimidad, es un derecho fundamental de la persona que se encuentra protegido en el artículo 18.1 de la Constitución Española, y es considerado un derecho de personalidad con todas sus características.

El titular tiene el derecho exclusivo de difundir o publicar su imagen, lo que le permite evitar o impedir su reproducción y difusión, sin importar la finalidad de dicha difusión. En el caso de los menores, la difusión de cualquier imagen sin el consentimiento de los padres o representantes legales, con la aprobación del Ministerio Fiscal, se considera contraria al ordenamiento jurídico.

Los hijos de «Instamamis» e «Instapapis» podrían denunciar a sus padres al alcanzar la mayoría de edad

En casos en los que un menor, en contra de su voluntad, haya visto su vida privada expuesta en las redes sociales, al alcanzar la mayoría de edad, podría interponer una demanda contra sus progenitores por vulneración de su derecho al honor, intimidad y propia imagen, exigiendo la retirada de todas las imágenes publicadas y una indemnización por los daños morales ocasionados.

Esto se aplica tanto a las redes sociales de acceso público como privado, y la difusión que hayan tenido las imágenes se tendrá en cuenta al establecer la responsabilidad civil.

Durante la minoría de edad de los hijos, es el Ministerio Fiscal debe intervenir para instar medidas cautelares y retirar publicaciones o cuentas de redes sociales que atenten contra los derechos de los menores, y debe ejercer acciones civiles en su defensa para obtener una indemnización de sus progenitores por el menoscabo de sus derechos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

El Ministerio Fiscal también tiene la legitimación para presentar una denuncia si los hechos pueden constituir un delito según el artículo 201.1 del Código Penal.

En algunos casos, los menores apenas tienen 2 o 3 años, y ni tan siquiera pueden expresar su opinión. La función del Ministerio Fiscal es esencial para controlar y proteger sus derechos. Si no se cumple adecuadamente con esta función, dentro de 15 o 20 años asistiremos a duras situaciones de hijos contra padres en sede judicial, reclamando indemnizaciones por haber visto sus vidas expuestas en las redes sin su consentimiento.