La Audiencia Provincial y el TSJ de Asturias la habían absuelto porque ni el INSS ni el BBVA comprobaron nunca si la pensionista seguía viva. La Sala Segunda sostiene que el engaño está en callar el fallecimiento
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha condenado a dos años de prisión por un delito del artículo 307 ter del Código Penal a una mujer que, entre agosto de 2013 y diciembre de 2019, dispuso de la pensión de viudedad que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) seguía ingresando a su abuela, fallecida el 27 de diciembre de 1988. La sentencia 595/2026, de 7 de octubre (recurso 8008/2023), de la que es ponente Andrés Martínez Arrieta, que presidió el tribunal, estima el recurso de casación del INSS y revoca la absolución dictada por la Audiencia Provincial de Asturias y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del Principado.
Además de la prisión, el Supremo le impone la pérdida durante tres años de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social, las costas de la instancia y una indemnización al INSS por lo cobrado y no devuelto.
Según los hechos probados, que el Supremo no ha tocado, la abuela, nacida en 1919, tenía desde 1951 una cuenta en una oficina del BBVA en la calle Cámara de Avilés. Su hija, madre de la condenada, figuraba como cotitular y murió el 14 de agosto de 2013. Desde ese mes la nieta hizo reintegros, transferencias, pagos con tarjeta y domiciliaciones con cargo a la cuenta, «sabiendo que se nutría exclusivamente de la pensión de su abuela». En esos seis años y cuatro meses se ingresaron 61.834,46 euros. El BBVA devolvió a la Tesorería General de la Seguridad Social 39.176,22 euros, los correspondientes a las mensualidades de enero de 2016 a diciembre de 2019.
El relato fáctico se cierra con la frase que decidió las dos primeras sentencias. Ni el INSS ni el banco controlaron la pervivencia de la pensionista desde que se le reconoció la prestación hasta diciembre de 2019. De ahí dedujeron la Audiencia, en su sentencia 115/2023, de 29 de marzo, y el TSJ, en la 36/2023, de 18 de octubre, que la acusada se había beneficiado de su propio silencio y de la actuación indolente de ambas entidades, y que faltaba un engaño suficiente para sostener el delito. El dinero, a su juicio, debía recuperarse por la vía civil. La mujer fue absuelta también de usurpación del estado civil, un pronunciamiento que no ha llegado al Supremo.
Callar la muerte es el engaño
La Sala Segunda no discute que la Seguridad Social y el banco fallaron. Sostiene que esa falta de control «no quita fuerza fáctica» al carácter indebido de lo cobrado. El artículo 307 ter del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 7/2012 y vigente desde el 17 de enero de 2013, castiga a quien obtenga o prolongue indebidamente prestaciones mediante la simulación de hechos o la ocultación consciente de aquellos que tenía el deber de comunicar.
Ese deber nace, según el tribunal, del Real Decreto 227/1981, que obliga a pasar revista anual, y del artículo 11 de la Orden de 7 de mayo de 1981 que lo desarrolla. Esta norma exige a los causahabientes de un pensionista fallecido comunicar la extinción del derecho y abstenerse de cobrar desde la fecha de la muerte. Ambas disposiciones regulan el pago de haberes de Clases Pasivas del Estado. Su incumplimiento es, para la Sala, el engaño que exige el tipo, al margen de los controles que el banco y la entidad pagadora dejaron de hacer.
El INSS había defendido que el legislador de 2012 eliminó del 307 ter la exigencia de un engaño «bastante», propia de la estafa. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el recurso, pero en su suplico pidió la inadmisión y la confirmación de la absolución porque el hecho probado atribuía los pagos a la ausencia de controles. El Supremo, que tras la STC 72/2024 no puede revalorar la prueba para condenar a quien fue absuelto, se limitó a calificar jurídicamente los hechos tal como quedaron fijados.
El criterio no es nuevo. En la sentencia 42/2015, de 28 de enero, con ponencia de Ana María Ferrer García, la misma Sala confirmó la condena de un hombre juzgado en Valencia que entre 2001 y 2011 cobró la pensión de jubilación de su madre, muerta en 1992, por un total de 51.569,10 euros. El recurrente culpaba de los pagos a la negligencia del banco y de la Administración. El Supremo apreció un engaño bastante aunque los controles del INSS hubieran fallado, y apoyó el deber de comunicar el fallecimiento en el mismo artículo 11.1 de la Orden de 1981. La negligencia de la entidad, entonces Bankia, sirvió para declararla responsable civil subsidiaria, no para exculpar al acusado. Aquella resolución citaba a su vez otra de 2004 en el mismo sentido.
Una pena por debajo del tipo agravado
Para fijar la pena, la Sala suma todo lo percibido y aplica el apartado 2 del artículo 307 ter, reservado a prestaciones de más de 50.000 euros. Ese apartado prevé prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo, más la pérdida de subvenciones y beneficios durante cuatro a ocho años. El fallo impone los dos años de prisión, que la propia sentencia identifica como el mínimo, pero no incluye multa y fija la pérdida de beneficios en tres años, el suelo del tipo básico del apartado 1. Denomina además el delito «fraude de subvenciones», la figura del artículo 308 de la que la reforma de 2012 separó precisamente los fraudes a la Seguridad Social.
Como ha comprobado The Digital Law, tampoco coinciden las cifras de la responsabilidad civil. La segunda sentencia fija la indemnización en la diferencia entre los 61.834 euros ingresados y los 39.176 reintegrados por el BBVA, lo que arroja 22.658 euros. El fallo condena a pagar al INSS 29.658 euros.
La resolución reserva al INSS las acciones civiles por las cantidades que puedan reclamarse, sin concretarlas. El periodo enjuiciado empieza en agosto de 2013. La pensión se venía ingresando en la misma cuenta desde la muerte de su titular, casi veinticinco años antes.
