La Sala de lo Social concluye que elegir la base de cotización era un derecho del trabajador autónomo y que, sin ocultación ni engaño, no existe la infracción muy grave del artículo 26.1 de la LISOS
El Tribunal Supremo ha confirmado la anulación de la sanción que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) impuso a una trabajadora autónoma de la provincia de A Coruña por elevar su base de cotización del mínimo al máximo mientras estaba embarazada. La Sala de lo Social, en la sentencia 783/2026, de 6 de octubre (rcud 2209/2025), con ponencia del magistrado Rafael Antonio López Parada, desestima el recurso del organismo y declara firme el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que dejó sin efecto la pérdida de seis meses de la prestación por nacimiento y cuidado de menor.
La trabajadora, dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por una actividad agraria que desarrollaba con su marido a través de una empresa común, había cotizado siempre por la base mínima. Fueron 919,80 euros en 2017, 932,70 euros en 2018 y 944,40 euros en el primer trimestre de 2019. Con efectos de 1 de abril de 2019 pasó a la base máxima de aquel ejercicio, 4.070,10 euros. Según recoge la sentencia, el parto se produjo tres meses y veinte días después, y el 20 de julio de 2019 la trabajadora solicitó la prestación.
A propuesta de un acta de la Inspección de Trabajo de 5 de noviembre de 2019, la Dirección Provincial del INSS en A Coruña resolvió el 12 de junio de 2020 que había incurrido en la infracción muy grave del artículo 26.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que castiga actuar fraudulentamente para obtener prestaciones superiores a las que correspondan. Le aplicó la sanción prevista en el artículo 47.1.c), la pérdida de la prestación durante seis meses a contar desde el 20 de julio de 2019.
El Juzgado de lo Social n.º 4 de Santiago de Compostela confirmó la sanción el 26 de septiembre de 2023. Apreció fraude de ley porque el incremento se produjo, a su juicio, en un «avanzado estado de gestación». El TSJ de Galicia revocó ese fallo en su sentencia 1804/2025, de 2 de abril, con el argumento de que el fraude no se presume y de que deducirlo del embarazo supondría una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al artículo 14 de la Constitución y a la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad. El INSS acudió al Supremo con una sentencia de contraste del mismo tribunal gallego, la 2163/2024, de 6 de mayo, que había confirmado la sanción a otra autónoma que subió su base a 2.000 euros, también con efectos de 1 de abril de 2019 y también embarazada. El Ministerio Fiscal informó a favor de la trabajadora.
Elegir la base era un derecho
El tribunal parte de la normativa vigente en 2019. El artículo 310 de la Ley General de la Seguridad Social consagraba entonces la libre elección de base en el RETA, y el artículo 43 bis del Real Decreto 2064/1995, introducido por la Ley 6/2017 de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, permitía cambiarla hasta cuatro veces al año. Una solicitud presentada entre enero y marzo surtía efectos el 1 de abril, la fecha exacta que aparece en este caso.
Para la Sala, la finalidad de cotizar más «no puede pensarse que sea otra que obtener en el futuro un mayor nivel prestacional», y el legislador no distinguió entre prestaciones a corto plazo, como la de nacimiento, y a largo plazo, como la jubilación. El INSS sostenía que la trabajadora había incurrido en una «compra de prestaciones». La sentencia responde que esa posibilidad no es una patología del sistema sino su propia lógica, y recuerda que la misma Ley 6/2017 introdujo el contrapeso al calcular la base reguladora con el promedio de los seis meses anteriores, no con el último.
Ese promedio limitó el efecto del cambio. Según los cálculos de The Digital Law a partir de las bases que recoge la sentencia, con tres meses a 944,40 euros y tres a 4.070,10 euros la base reguladora diaria habría quedado en torno a 83,58 euros, frente a los 31,48 euros que habría resultado de mantener la mínima.
Fraude de ley no es fraude sancionador
El núcleo de la resolución es la distinción entre dos figuras que el INSS había tratado como una sola. La Sala afirma que el fraude a efectos sancionadores no equivale al fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil. Para sancionar hace falta una «actuación maliciosa de simulación u ocultación», una maquinación para que la entidad gestora resuelva con datos falsos. Y aquí, subraya, el INSS «tenía todos los datos correctos» cuando reconoció la prestación.
El embarazo era el único dato que la entidad gestora podía desconocer al tramitarse el cambio de base, pero tampoco le habría permitido denegarlo. La sentencia añade que la presunción de certeza de las actas de la Inspección solo alcanza a los hechos constatados directamente por el inspector, no a la calificación jurídica de fraude.
La Sala tampoco aprecia culpa. Aplica el criterio del artículo 179 de la Ley General Tributaria, que excluye la responsabilidad cuando el interesado se ampara en una interpretación razonable de la norma, y lo declara extensible a la Seguridad Social. Si el INSS consideraba indebida la prestación, debía haberla denegado o reclamar su reintegro, no sancionar. El tribunal advierte de que el fraude no puede funcionar como una cláusula abierta que permita castigar según valoraciones morales, porque eso vulneraría el principio de taxatividad del artículo 25.1 de la Constitución.
La propia Sala precisa que su sentencia 489/2022, de 31 de mayo, no resolvía esta cuestión. Aquel fallo partía de que la infracción existía y solo fijó que la sanción procedente era la pérdida completa de la prestación, no la de la diferencia generada por la subida de base.
El sistema de cotización por rendimientos
El escenario que analiza el Supremo ya no existe. Desde el 1 de enero de 2023, el artículo 308 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción del Real Decreto-ley 13/2022, obliga al autónomo a elegir la base en función de su previsión de rendimientos netos. Esa base es provisional y se regulariza después con los datos que comunica la Administración tributaria.
El artículo 309 introduce una excepción relevante para supuestos como este. Las bases que se hayan tenido en cuenta para calcular una prestación reconocida antes de la regularización adquieren carácter definitivo, sin que proceda revisar el importe de lo ya causado. La sentencia 783/2026 no se pronuncia sobre ese régimen, porque los hechos se rigen por la normativa de 2019.
