La gestación subrogada en España: posible gracias a la DGRN

Aunque la Ley 14/2006 deviene en ilegal la gestación subrogada en España lo cierto es que la práctica registral ha llevado a nuestro ordenamiento jurídico a aceptar esta nueva realidad

Por todos es sabido que la gestación subrogada en España es una técnica reproductiva que no está regulada ni permitida. Es un tema controvertido que cuenta con numerosa oposición, tanto política, como religiosa y cultural.

A pesar de que ha habido algún intento por regular el derecho a la gestación por subrogación -como la fallida proposición de ley de 2017 presentada por Ciudadanos- lo cierto es que estamos muy lejos aún de un marco legal que habilite esta técnica de reproducción.

Además, suponiendo que algun dia haya acuerdo parlamentario, la regulación exigirá una profunda y compleja transformación de nuestra legislación civil y laboral y, en particular, del Código Civil, de la Ley Reguladora del Registro Civil, del Estatuto de los Trabajadores (permisos de maternidad y paternidad) y de la Ley Sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

La Ley 14/2006, de 26 de mayo

Actualmente, el número de personas que recurren a la gestación subrogada en España para tener hijos, va en aumento. Lo hacen viajando al extranjero, puesto que en nuestro país no es legal. En el artículo 10 de la Ley 14/2006 se establece lo siguiente:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

En base a la ley, queda claro por tanto que el contrato celebrado es nulo, y que la madre será siempre la gestante en base al principio “mater sempre certa est”. Igualmente, incluso aunque haya aceptado la subrogación, se reserva el derecho a que pueda reclamar años más tarde la filiación. Por todo ello, legislativamente, la puerta a celebrar estos “contratos” en nuestro país, está más que cerrada.

Aunque la Ley 14/2006 ha sido objeto de diversas revisiones a lo largo de los años -como la mencionada proposición de Ley de 2017- pero ninguna de ellas ha variado un ápice el tenor literal en relación a la maternidad subrogada. No obstante, siendo cierto lo anterior, cabe afirmar que en base a la instrucción de la DGRN de fecha 5 octubre de 2010, ha habido una derogación tácita de su artículo 10, que hace posible la gestación subrogada en España.

La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 hace posible la gestación subrogada en España

El elemento trascendental de esta instrucción es que regula las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada o “vientre de alquiler”. Así pues, su importancia es indudable, pues permite la inscripción de los menores.

La instrucción viene dada como respuesta a la gran cantidad de recursos presentados por los ciudadanos contra resoluciones dictadas por los Registros Civiles consulares. Ante tales demandas, la DGRN actuó contemplando unos criterios que determinan y permiten el acceso al Registro Civil español de los niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada. Con ello, se buscaba dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores y también la protección de las mujeres que se prestan a ser “vientre de alquiler”.

Requisitos para la inscripción del menor gestado por subrogación

Dicho lo anterior, la Instrucción exige una serie de requisitos, cuyo cumplimiento constituye la base para la inscripción del nacimiento de los menores nacidos mediante gestación subrogada en el Registro Civil Español.

El más importante es presentar ante el encargado del Registro Civil una resolución judicial dictada en el país de nacimiento del niño validando el contrato de gestación subrogada. El objeto es controlar el cumplimiento de los requisitos del acuerdo, dentro del marco legal del país donde se ha formalizado, además de la protección de los derechos del menor y de la mujer gestante. En el caso de esta última, la sentencia ha de acreditar su plena capacidad jurídica y de obrar, así como la eficacia del consentimiento prestado, por no existir vicios en el mismo. También verificar que no existe simulación en el contrato de gestación que encubra el tráfico internacional de menores.

La resolución judicial que se presente ante el Encargado del Registro Civil deberá haber sido previamente objeto de un procedimiento de exequatur, a fin de que sea reconocida en nuestro país. No obstante, si dicha resolución ha sido dictada en un procedimiento equiparable a nuestro procedimiento de jurisdicción voluntaria, bastará el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a la inscripción, mediante el cual se deberá constatar:

1- La autenticidad y regularidad formal de la resolución extranjera.

2- La competencia del Tribunal que la dictó.

3- Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular de la mujer gestante.

4- La no vulneración del interés superior del menor y de la mujer gestante.

5- Que el consentimiento de la mujer gestante se haya obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

6- Que la resolución judicial sea firme y que los consentimientos prestados son irrevocables o, al menos, que ha pasado el plazo de revocabilidad conforme a la ley extranjera aplicable, sin que se haya ejercitado.

Por último, añade la instrucción que no se admitirá como título apto para la inscripción, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento, en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Denegación de la inscripción y la adopción como alternativa para conseguir la filiación

Si no se presenta la resolución del tribunal extranjero, o no cumple con los requisitos exigidos, el Encargado del Registro Civil denegará la inscripción del nacimiento del menor.

En este caso, cuando se carece de sentencia, es posible intentar la inscripción del menor promoviendo su adopción en base al artículo 175 del Código Civil, lo cual despliega los efectos de artículos 108 y siguientes del Código Civil respecto a la filiación.

En estos casos, si el padre de intención es el padre biológico, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo. También podrá registrarse como hijo de la madre no biológica, siempre que tenga un documento de renuncia de la gestante a la maternidad del niño y el consentimiento a la adopción. Para la madre no biológica el trámite es algo más complejo pues deberá presentar ante el Juzgado correspondiente una demanda de Adopción del hijo de su cónyuge (padre biológico).

Sea como fuere, esta posibilidad de inscribir a un bebé nacido por gestación subrogada en el extranjero, concede efectos legales a un procedimiento que como hemos visto, se considera ilegal, y entra en contradicción con la prohibición de la gestación subrogada en España.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la inscripción de los menores gestados por subrogación

La línea jurisprudencial del THDH ha sentado la doctrina de que la denegación de la inscripción del nacimiento de los menores nacidos mediante gestación subrogada, vulnera el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto de su vida privada, que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad y, por tanto, de su nacionalidad.

Si bien es cierto, el Tribunal consideró vulnerados los derechos de los menores, pero no los derechos de los progenitores, pues tal vulneración respondió a la necesidad de proteger el interés superior del niño por encima de cualquier otra consideración.

En cualquier caso, la Jurisprudencia del TEDH es plenamente vinculante para los Tribunales Españoles, quienes deberán adaptar sus resoluciones a la misma. De hecho, ya hace años que se sigue dicha línea jurisprudencial, lo cual permite la inscripción de los menores nacidos por gestación subrogada, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la instrucción de la DGRN de 5 de marzo de 2010.

Conclusiones sobre la gestación subrogada en España

Aunque la Ley 14/2006 deviene en ilegal la gestación subrogada en España lo cierto es que la práctica registral, auspiciada por la instrucción de la DGRN y la jurisprudencia, ha llevado a nuestro ordenamiento jurídico a aceptar esta nueva realidad, admitiendo la inscripción de los menores como hijos de los padres de intención.

Por ello, aunque no será fácil el consenso parlamentario, tarde o temprano habrá una regulación que acepte expresamente la gestación subrogada. Y además será positivo, pues ello permitirá a la administración controlar de una manera más directa que dicho procedimiento se realiza conforme a la ley, con plenas garantías de los derechos de todas las partes implicadas.

Adrián Atienza Ruiz
Adrián Atienza Ruiz
Director Editorial

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