Modelo de Demanda por inclusión indebida en fichero de morosos. (ASNEF)

Inclusión indebida en fichero de morosos. Modelo de Demanda

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE …..QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

DOÑA …, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON.…….(en adelante, e indistintamente “MI REPRESENTADO”, “MI MANDANTE” o “MI PRINCIPAL”), con NIF …. y domicilio sito en Calle ….., CP .. ., ……, representación que acreditaré mediante poder APUD ACTA el día y la hora que por ese Juzgado se señale, dirigida por el Letrado del Iltre. Colegio de Abogados de ….., Don …., colegiado núm. …, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho digo:

Que siguiendo instrucciones de mi representado, interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO sobre la tutela al derecho al honor en reclamación de las declaraciones y condenas que se especifican en el suplico de este escrito, y con base en los hechos y fundamentos que a continuación se detallan.

Las partes demandadas son las siguientes entidades mercantiles:

1. …….S.L. (en adelante …….) con CIF …. y domicilio sito …. Parcela …, Nave …, C.P. …, …, ….
2. …….. (en adelante …….) con CIF…. y domicilio sito en Apartado de Correos …., C.P. …, …..

HECHOS

PRIMERO.- De la relación entre demandante y demandadas.

Mi mandante mantenía relaciones comerciales con …….. Fruto de dichas relaciones, …….iba emitiendo facturas a mi principal tras los trabajos realizados, facturas que siempre eran abonadas puntualmente por mi principal. Además, como consecuencia de lo anterior, …….iba aplicando a mi principal una serie de descuentos como consecuencia tanto del volumen de negocio que ambos mantenían y de la excelente relación que existía entre ambas partes hasta la interposición del presente procedimiento. Mi principal, siempre abonaba puntualmente las facturas que se le iban girando, cumpliendo en todo momento con sus obligaciones de pago.

SEGUNDO.- De la primera inclusión de mi principal en el Asnef.

A pesar de la excelente relación que hasta ese momento existía entre ambas partes, mi principal recibe en Junio de 2012 fax proveniente de …….en el que se le requería para que abonase el pago de unas facturas que tenía pendientes con dicha entidad. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 1 fotocopia de dicha comunicación. 

Atónito, mi principal respondió igualmente a través de burofax, en el cual, manifestaba que no se negaba al pago de dichas cuantías, pero que, les acreditaran mediante facturas el origen de la deuda que supuestamente mantenía con ……..

No obstante lo anterior, …….nunca atendió, ni justificó a mi principal el origen de la deuda reclamada.

Así las cosas, el tiempo transcurrió sin tener noticias de …….respecto a la reclamación de la citada deuda. Sin embargo, y transcurrido varios meses del primer fax, …….se vuelve a poner en contacto con mi principal vía e-mail en el cual se reconocen las deficiencias en la facturación, pero reclamando nuevamente el abono de cantidades por parte de mi principal. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 2 mails de … y …. de Junio de 2013. Destacar que en los mismos, no sólo se reconocen los errores en la facturación, sino también el intercambio de burofaxes entre ambas partes.

Nuevamente, mi principal se puso en contacto con ……. para que le acreditara el origen de la deuda, sin que en ningún momento dicha mercantil atendiese la solicitud de mi mandante.

A pesar de que mi mandante en ningún caso se negó a pagar, y que nunca se atendió el requerimiento respecto al origen de la deuda, mi principal recibió en Agosto de 2013 comunicación de ……. en la cual se le comunicaba que había sido incluido en los ficheros de morosos de la Asnef por una supuesta deuda que mantenía con ……. y por importe de mil quinientos setenta y dos con veinte cuatro euros (1.572,24€).

Se adjunta la carta recibida como DOCUMENTO Nº 3. Nótese que, la deuda por la que ……. inscribió a mi mandante en dichos ficheros es de una cuantía inferior a la deuda inicialmente reclamada. Esto acredita el descontrol y los errores en la facturación de …….. La mala gestión contable de esta entidad ha generado una deuda a mi principal, deuda que nunca ha sido reconocida y que, en todo caso, sería abonada en cuanto se acreditase la misma, cosa que a día de hoy no se ha producido.

Como consecuencia de lo anterior, mi principal remitió fax a ……. ejerciendo su derecho a cancelación de la deuda. Se adjunta dicho fax junto con el comprobante de su envío como DOCUMENTO Nº 4. No obstante, y a pesar de las alegaciones efectuadas por mi mandante, ……. no procedió a cancelar la inscripción. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 5 la respuesta recibida.

Mi representado, como consecuencia de haber sido inscrito en el registro de morosos, estaba sufriendo enormes perjuicios al no poder tener acceso de financiación, hecho vital para que pudiera seguir desempeñando su trabajo como autónomo. Por ello, y a pesar de que persistía en que no adeudaba cantidad alguna a ……., prefirió zanjar definitivamente el problema existente. Así las cosas, mi principal se puso en manos de la letrada Doña ……. para que negociase en su nombre con ……..

El resultado de dicha negociación fue la aplicación a mi mandante de una quita de setecientos euros, siempre y cuando, se pagase ochocientos setenta y dos y con veinticuatro euros. Se adjuntan como DOCUMENTO Nº 6 mails intercambiados entre Doña Juana y Doña Teodora como gestora de cobros de …. de …….. Destacar expresamente el mail de … de Agosto de 2015 de Doña Teodora, donde se reconoce expresamente el acuerdo al que habían llegado ambas partes, y que reza lo siguiente: 

Buenos días…

Tal y como hablamos, la deuda que mantiene D. Pelayo con … asciende a 1572.24 €.

Para zanjar definitivamente el compromiso que conserva le aplicaremos un descuento de -700€ a la deuda total por lo que solo tendría que abonar 872,24€ a la cuenta indicada. Una vez recibamos dicho importe en cuenta se dará de baja del Asnef.

Gracias,

Saludos.

El contenido de dicho mail es claro, conciso y no deja lugar a dudas. Se estableció un pacto con mi principal para aplicarle un descuento de setecientos euros si pagaba el resto de la deuda, y una vez recibido el dinero se procedería a darle de baja de la asnef.

Mi mandante, cumplió con su parte del acuerdo realizando la transferencia por importe de ochocientos setenta y dos con veinticuatro euros (872,24€) en la cuenta de ……. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 7 dicha transferencia.

Asimismo, en mail de … de Agosto de 2015, Doña Teodora reconoce que mi principal ha sido dado de baja de la Asnef el mismo día que se recibió el ingreso en cuenta, aclarando que el trámite de baja  suele tardar unos diez días, lo cual, hizo creer a mi mandante que su problema había terminado.

Por tanto, y desde ese mismo momento, la posible deuda (que reiteramos no reconocemos) que pudiera existir entre mi mandante y ….quedó extinguida por el pacto al que llegaron ambas partes.

TERCERO.- De la segunda inclusión de mi principal en la Asnef.

Mi representado, tras cumplir con el acuerdo al que llegó con ……. , por fin descansó tranquilo al saber que iba a ser eliminado de dicho registro de morosos. Nada más lejos de la realidad.

Sin embargo, el pasado Octubre de 2015, mi mandante vuelve a recibir una carta de la Asnef, en la cual se le comunica que ha sido incorporado a dichos ficheros como consecuencia de adeudarle una factura a la mercantil ……. y por un importe de setecientos euros. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 8 dicha carta.

Como se puede apreciar, ……. incumplió con el pacto al que había llegado con mi principal, y tras recibir el pago que se realizó, procedió a dar nuevamente de alta a mi representado en el registro de morosos por el importe que había sido objeto de descuento.

Evidentemente, la deuda de setecientos euros por la que mi principal fue inscrito en Asnef es una deuda totalmente ficticia e inventada por ……. ya que, la misma había quedado finiquitada. Por tanto, dicha deuda no cumple con los requisitos legales para ser susceptible de inscripción, es decir, no es ni vencida ni exigible. 

Doña Juana, tras esta nueva inclusión, vuelve a mandar mail el …de Octubre de 2015 a Doña Teodora (obrante en el Documento nº 6 de la demanda) preguntándole por la nueva inclusión, a lo que se responde que “La dirección financiera no ha autorizado dicho descuento por lo que lamento mucho comunicarle que la deuda que mantiene el Sr …. con …. debe de abonarla para poder retirar sus datos del ASNEF”. 

Evidentemente, esta respuesta choca frontalmente con el acuerdo al que ambas partes habían llegado apenas dos meses antes. La única voluntad de ……. era engañar a mi principal para que le pagara parte de una deuda que no se reconoce gracias a la presión provocada por la inclusión en la asnef, para posteriormente, volver a darle de alta. Sin duda alguna, la mala fe con la ha actuado dicha mercantil es patente y manifiesta.

Como consecuencia de esto, mi principal nuevamente volvió a remitir burofax a ……. ejerciendo su derecho a cancelación, explicando toda la situación y argumentando con documental adjunta al mismo, que no existía deuda alguna. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 9 dicho burofax.

No obstante lo anterior, y a pesar de los argumentos y pruebas obrantes en el citado burofax, ……. denegó la cancelación de la inscripción, repitiendo los argumentos genéricos que expuso en su anterior misiva. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 10 segunda respuesta recibida de ……..

Como ya hemos mencionado, la inclusión en la Asnef le supone un grave perjuicio a mi principal, puesto que, solicitó financiación a Banco S.A, la cual le fue denegada como consecuencia de su inclusión en el fichero de morosos. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 11 e-mails intercambiados entre mi representado y la entidad bancaria.

Tal y como se desprende de dichos mails, vemos que el banco tenía el préstamo de preautorizado, pendiente únicamente de “formalizar en cuanto desaparezca la incidencia en ASNEF”.

Es por ello que, a mi principal no le ha quedado más remedio que defender sus derechos a través de la interposición del presente procedimiento, debido a la mala fe con la que ha actuado …….. Recordemos que, no sólo ha acreditado en modo alguno el origen de la deuda inicial, sino que, en caso de que dicha deuda efectivamente existiera, la misma fue objeto de una quita de setecientos euros, por lo que, en ningún caso procedería la segunda inclusión de mi mandante en los ficheros de morosos de la Asnef.

CUARTO.- Sobre la intromisión al honor derivada de la inclusión en los ficheros de morosos.

La inclusión en los llamados listados de morosos, implica gravísimos perjuicios a la persona que ha sufrido dicha inclusión no sólo en su esfera personal, sino también en el ámbito profesional al imputarle falsamente la condición de moroso, con el notorio descrédito y escarnio público que ello conlleva. En este sentido, nuestro Alto Tribunal manifestó en la Sentencia de 9 de Abril de 2012 nº 226/2012 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) [RJ 2012\4638] en su fundamento jurídico cuarto estipuló:

“La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor – no en la intimidad- de estas, no en vano la publicación de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma.

Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC n.o 4527/1999 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas.”

A mayor abundamiento, la Sentencia de 24 de Abril de 2009 del Tribunal Supremo nº 284/2009 (Sala de lo Civil, Sección Pleno) [RJ 2009\3166] en su fundamento jurídico segundo estableció la doctrina jurisprudencial sobre la errónea inclusión en los registros de morosos:

“Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, la inclusión de una persona en el llamado «registro de morosos», esta Sala en pleno, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo.

Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública.

Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.”

El derecho al honor viene recogido y protegido por diversa normativa. El artículo 18 de la Constitución Española, concretamente en el apartado cuarto, establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En segundo lugar, el Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1981 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal también, en su artículo 5, dispuso que los datos de carácter personal que fueran objeto de tratamiento automatizado deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado, exactos y si fuera necesario puestos al día.

Por Último, el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea no sólo establece como derecho fundamental el derecho a la protección de datos, sino que, en el apartado segundo del citado artículo establece:

“Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.”

Como se puede apreciar, la protección y el uso indebido de los datos personales es un hecho que preocupa y mucho, no sólo al legislador nacional sino también al comunitario. Fruto de dicha importancia, son de aplicación los preceptos contenidos en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante Ley 1/1982), así como, los de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD).

Así las cosas, ambas leyes recogen el derecho a indemnización que poseen aquellos perjudicados que hayan sufrido daños por el uso inadecuado de sus datos personales. Concretamente, el artículo 19.1 de la LOPD estipula:

“Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.”

A mayor abundamiento, el artículo 9 de la Ley 1/1982 establece:

1. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

3. El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

4. Prevenir intromisiones inminentes o La indemnización de los daños y perjuicios.

5. La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.

Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad.

6. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

7. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.

8. En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella.

9. Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo.”

10. Configurada y acreditada, la intromisión ilegítima en el Derecho al Honor de mi representado, no cabe duda que de conformidad con lo prevenido en el artículo 9.3 de la Ley 1/1982, ………. , así como ………. vienen obligadas a cesar en dicha perturbación, a restablecerle en su derecho y a indemnizarle por los daños morales padecidos por dicha actuación, que en este caso se traduce eliminación de los datos personales de Don…… del Registro de Morosos “Asnef- …..”, y en su obligación de indemnizar al actor, en la cuantía de VEINTICINCO euros (25€) por cada uno de los días en los que sus datos estuvieron incluidos en dicho fichero.

Los motivos que llegan a la determinación de dicha cuantía serán explicados ampliamente en el hecho sexto del presente escrito.

A todo lo anterior hay que añadir, que no se precisa que quien comete la intromisión ilegítima tenga la voluntad o la intención de dañar el derecho al honor, sino que se trata de una responsabilidad objetiva. Cuando se produce la intromisión ilegítima, se presume iuris et de iure el perjuicio al que corresponde la indemnización por el daño moral. Esto ha sido objeto de reiterada jurisprudencia, que ha seguido una línea constante, desde las sentencias de 30 de Marzo de 1988 y 16 de Diciembre de 1988.

Es decir, la responsabilidad derivada por la intromisión ilegítima en el Derecho al Honor de una determinada persona, se trata de una responsabilidad de índole objetiva, que se aprecia por la mera concurrencia de los supuestos del artículo 7 de la Ley 1/1982, sin que sea precisa la existencia de culpa o dolo por parte del atacante.

QUINTO.- Sobre la intervención y culpabilidad de ……….S.L. por la intromisión ilegítima al honor de mi principal manteniendo su inscripción en los ficheros de morosos.

…….también ha de responder por la intromisión ilegítima del   derecho al honor de mi principal, en tanto en cuanto, se limitó a tramitar y dar por buena la segunda solicitud de alta de mi mandante en la Asnef. Pero es más, no sólo no se limitó a comprobar de oficio la veracidad de dichos datos, sino que además, cuando mi principal le remitió burofax ejerciendo su derecho a cancelación y acreditando la inexistencia de la deuda, no tuvo la diligencia mínima de examinar convenientemente dicha documentación, ya que, de la misma se desprende claramente la inexistencia de la deuda. 

En este sentido, el Tribunal Supremo ya estableció la responsabilidad de ……. por la indebida inclusión de una persona en el registro de morosos, en la Sentencia de 21 de Mayo de 2014 (se adjunta dicha resolución como DOCUMENTO Nº 12), en su fundamento jurídico octavo resuelve lo siguiente:

“4.- Tanto el juzgado como la audiencia han fundado la absolución de Equifax en el cumplimiento por esta entidad de la normativa reglamentaria. La audiencia afirma que « la comprobación de la existencia, certeza y vencimiento de las deudas controvertidas no son de la incumbencia del titular del registro por exceder lógicamente de sus competencias ».

La sala no comparte esta tesis. La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del «registro de morosos», esto es, la empresa titular del fichero común en el que se incluyen los datos sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias procedentes de los ficheros de distintos acreedores, esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. 

Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones.

5.- En los «registros de morosos» regulados por el art. 29.2 LOPD ha de distinguirse entre los ficheros de los acreedores, que estos forman con base en los datos sobre incumplimientos contractuales de sus clientes obtenidos de su propia actividad, y el fichero común del que es responsable la empresa dedicada a información de solvencia patrimonial, que es el que constituye propiamente el «registro de morosos», que se forma con los datos comunicados por las empresas acreedoras y puede ser consultado por las empresas asociadas.

El art. 44.3.1º RPD prevé que cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por el artículo 29.2 LOPD , si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva, y si no recibe contestación por parte de esta entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos.

Esta previsión reglamentaria no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. 

Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible.

Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el «registro de morosos» y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros.

Ciertamente, el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD, pues es él quien razonablemente puede comprobar los requisitos relativos a la existencia, veracidad y pertinencia de los datos, al ser parte en la relación contractual en la que se produjo el incumplimiento, y así lo ha declarado esta sala en su sentencia num. 226/2012, de 9 de abril.

Pero una vez que el interesado ejercita el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del registro de morosos, si la reclamación se realiza de manera documentada y justificada, el responsable de este fichero ha de satisfacer este derecho en los términos previstos en el art. 16 LOPD. 

No puede limitarse a trasladar la solicitud al acreedor, para que este decida, y seguir acríticamente las indicaciones de este, dando una respuesta estandarizada al afectado al que niega la cancelación que es lo realizado por ……….

No se entendería, además, qué sentido tiene que el art. 38.3 del Reglamento imponga al acreedor la obligación de conservar la documentación acreditativa de los requisitos precisos para incluir los datos del deudor en el registro de morosos, a disposición no solo de la Agencia Española de Protección de Datos sino también del responsable del fichero común, si este cumple con dar traslado al acreedor del derecho de rectificación o cancelación ejercitado por el afectado.

Puede mantener los datos en el fichero tan sólo con que el acreedor así se lo indique, sin estar obligado a valorar la solicitud de cancelación ejercitada y, en su caso, pedir al acreedor la documentación que soporta la inclusión de los datos en el registro de morosos para comprobar su pertinencia, suficiencia y adecuación.

Debe tomarse en consideración que el tratamiento de datos personales que puede causar daños más graves al interesado no es el efectuado por el acreedor en su fichero comercial, sino el realizado por la empresa titular del registro de morosos, cuyo fichero común puede ser consultado por un número indeterminado de empresas asociadas, con el descrédito que ello puede suponer para el afectado, provocando la intromisión ilegítima en su derecho al honor y daños morales y patrimoniales […]

[…] 8.- ……….no es un mero encargado del tratamiento de datos que actúa por cuenta y bajo las órdenes de un responsable del fichero, en los términos previstos en el art. 3.g LOPD , sin autonomía en la toma de decisiones. Por el contrario, es responsable del fichero Asnef y del tratamiento de los datos en él incluidos en los términos previstos en el art. 2.d de la Directiva y 3.d LOPD, y como tal, debió dar respuesta fundada al legítimo ejercicio del derecho de cancelación por parte del interesado cuyos datos se habían incluido indebidamente en el fichero de su responsabilidad.

No es aceptable la tesis de que el responsable del fichero común carece de disponibilidad sobre los datos registrados y, por tanto, de responsabilidad.

El art. 6.2 de la Directiva establece que « corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 », esto es, que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos, que sean exactos y que se tomen todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos sean suprimidos o rectificados. Y, como declara la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, asunto C 131/12 , en su párrafo 77, « el interesado puede dirigir las solicitudes con arreglo a los artículos 12, letra b ), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 directamente al responsable del tratamiento, que debe entonces examinar debidamente su fundamento y, en su caso, poner fin al tratamiento de los datos controvertidos ». 

Como responsable que es de un fichero de datos automatizado que se forma sin consentimiento de los afectados, y que por la naturaleza de los datos contenidos en el mismo, puede provocar serias vulneraciones de derechos fundamentales de los interesados y causarles graves daños morales y patrimoniales, ……….ha de dar cumplida satisfacción al ejercicio por los interesados de los derechos de rectificación y cancelación, cuando, como en el caso enjuiciado, ello puede realizarse con base en una solicitud motivada y justificada.

No puede limitarse a seguir las indicaciones del acreedor que facilitó los datos, ha de realizar su propia valoración del ejercicio del derecho de rectificación o cancelación realizado por el afectado, y darle una respuesta fundada. Lo contrario implicaría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos de los interesados cuyos datos sean incluidos en un registro de los previstos en el art. 29.2 LOPD .

Al limitarse a seguir acríticamente las indicaciones del acreedor y mantener los datos del demandante en un registro de morosos, pese a la solicitud de cancelación motivada y justificada que el demandante le envió, ……. vulneró su derecho fundamental a la protección de datos, y con ello, participó en la intromisión en su derecho al honor consecuencia de su indebida inclusión en el registro de morosos. Ello le hace responsable de tal vulneración junto con …., lo que conlleva su condena solidaria al pago de la indemnización.”

En el supuesto de autos, no sólo ha quedado acreditado la inexistencia de la deuda, sino que además, se le envió a ………. burofax ejerciendo el derecho de cancelación y aportándole documentación acreditativa de la ausencia de la deuda, por lo que, y de conformidad con la jurisprudencia de nuestro alto tribunal, ……. habrá de responder solidariamente de los daños causados a mi principal por la intromisión ilegítima en su derecho al honor. 

SEXTO.- Elementos a tener en cuenta para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios.

La potestad en la fijación de la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, es una potestad soberana que recae en los tribunales de primera instancia. Así lo ha venido reconociendo la constante doctrina jurisprudencial, por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2015 nº 81/2015, Sección 1ª, Sala de lo Civil [RJ\2015\574] (sentencia a la que iremos haciendo constante referencia a lo largo de este expositivo).

No obstante, nuestro Alto Tribunal en la mencionada resolución, fundamento de derecho quinto, estableció diversos aspectos que han de ser valorados por los tribunales de instancia a la hora de determinar la indemnización en los supuestos como el de autos. En este sentido, habrá que indemnizar tanto el daño patrimonial como el daño moral.

Dentro del daño patrimonial hay que tener en cuenta los daños verificables y cuantificables, así como, daños patrimoniales más difusos (imposibilidad o dificultad para obtener créditos o contratar servicios) y los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por la inclusión.

Respecto al daño moral, son aquellos daños que suponen un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Por ello, hay que tener en cuenta diversos elementos a la hora de poder realizar la valoración de los daños patrimoniales y personales:

1. Divulgación de los datos (consultas producidas en el registro de morosos).
2. Quebranto o angustia derivado de las gestiones realizadas para la cancelación o rectificación de los datos.
3. La escasa cuantía de la deuda por la que se es incluido en los registros de morosos no disminuye la importancia de los daños patrimoniales y En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, se estableció una indemnización de diez mil euros (10.000€), para un supuesto en el que el demandante fue incluido trescientos treinta días en un registro de morosos y noventa y cuatro días en otro registro. Asimismo, se produjeron cuatro consultas al registro, lo cual fue motivo suficiente para que se entendiera que dicha consulta supondría un obstáculo al crédito.

Si bien, como hemos mencionado, es potestad de los tribunales de instancia la fijación de la cuantía indemnizatoria, esta parte ha intentado seguir un criterio lo más objetivo posible, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Alto Tribunal y el caso de autos.

Podemos apreciar que existen enormes similitudes entre el supuesto del Tribunal Supremo y el de autos. En ambos casos las partes han realizado grandes esfuerzos para que se produjera la cancelación de sus datos. Además, se han producido cuatro consultas en el registro. Por tanto, en el supuesto del Tribunal Supremo si dividimos la cuantía de la indemnización entre el número de días que estuvo de alta en el registro obtenemos una cuantía indemnizatoria diaria de veinte tres con cincuenta y ocho euros (23,58€) (10.000€ / 424 días = 23,58).

Por ello, y utilizando dicha cuantía (a la que habría que añadirle el incremento derivado del IPC) como punto de partida, entiende esta parte que para el supuesto de autos, y siguiendo los criterios establecidos por el Alto Tribunal, corresponde la concesión a mi principal de VEINTICINCO euros (25€) diarios como indemnización por la vulneración de su derecho al honor derivado de su inclusión en los ficheros de morosos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Competencia.- Es competente el Juzgado al que me dirijo por ser el del

lugar del domicilio del demandante en consonancia con lo dispuesto en los artículos 45 y 52.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Legitimación

Legitimación activa.- Mi representado está legitimado activamente para entablar la presente demanda al haber sido objeto de vulneración de su derecho al honor.

Legitimación pasiva.- La ostenta las demandadas por haber vulnerado el derecho al honor de mi representado.

3.- Procedimiento.- El Procedimiento debe seguirse por los trámites del juicio ordinario, de conformidad con el artículo 249.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- Cuantía de la demanda.- La cuantía de la presente demanda es indeterminada, debido a que la indemnización por daños y perjuicios reclamada es diaria, siendo imposible determinar su cuantía a fecha de interposición de la demanda.

5.- Acumulación de acciones.- Se acumula la presente acción contra las dos entidades demandadas al tener la misma causa de pedir, de conformidad con el artículo 72 de la LEC.

6.- Postulación y defensa.- En cumplimiento de lo establecido en los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta parte comparece representada por Procurador y dirigida por Letrado.

7.- Costas.- Procede su imposición a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II.- DE ORDEN SUSTANTIVO- legal, jurisprudencial-.

Legal

• Constitución Española.
• Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
• Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
• Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
• Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de
• El Principio “Iura Novit Curia” y demás principios generales del derecho que sean de aplicación al presente

Jurisprudencial

En aras de evitar hacer una repetición innecesaria de los fundamentos jurisprudenciales en los que se sustenta este escrito de demanda y que damos por reproducidos.

En su virtud procede y,

SUPLICO AL JUZGADO: Que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y, en sus méritos, tener por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO sobre la tutela al derecho al honor contra las mercantiles “……., S.L.” y “……., S.L.”, y a mí por personada y parte en nombre de quien comparezco, mandando entenderse conmigo todos los sucesivos trámites y citaciones; conferir el pertinente traslado a las demandadas a su domicilio, así como al Ministerio Fiscal, para que en el plazo legal, comparezcan y la contesten y, contestada que fuere o, en su caso, declarada la rebeldía, dé a la litis el curso legal prevenido y recibiendo el juicio a prueba, lo que desde ahora y de modo expreso se deja interesado y, en su día, se dicte SENTENCIA en la que se estime íntegramente la demanda y se efectúen los siguientes pronunciamientos:

• Se declare que la inclusión de los datos personales de DON ……. , en el fichero de morosos “ASNEF ….”, constituye un acto de intromisión ilegítima en su derecho al honor y se condene a “…….S.L.” y a “…….S.L.” a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
• Se condene a “……. S.L.” y a “……. S.L.” a eliminar los datos personales de DON …….del fichero de morosos “ASNEF …..”
• Se condene a “……. S.L. y a “……., S.L.” a indemnizar solidariamente a ……., en concepto de daños patrimoniales y morales, en la cuantía de VEINTICINCO euros (25€), por cada uno de los días en los que sus datos estén incluidos en el fichero de morosos “ASNEF ….”, siendo el día inicial el … de Octubre de 2015.
• Se condene a “…….SL.” y a “……. S.L.”

solidariamente al abono de las costas procesales.

OTROSI DIGO: Que es voluntad de esta parte cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la validez de los actos procesales. Por tanto, si por cualquier circunstancia, esta representación hubiese incurrido en algún defecto, dejamos desde este momento interesada la subsanación inmediata a requerimiento de ese Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la LEC.

SUPLICO     AL     JUZGADO:     Que     tenga     por     hechas    las     anteriores manifestaciones a los efectos procedentes.