La obtención por la policía de pruebas procedentes de dispositivos digitales del investigado debe garantizar su derecho a la intimidad personal
1. Introducción
No hay duda que en la última década hemos asistido a lo que se ha venido en denominar revolución tecnológica, o cuarta revolución industrial. Un paradigma que ha transformado nuestras vidas para siempre y que como todo cambio, arroja un balance que en este caso, parece debemos juzgar como positivo.
En el ámbito del derecho penal, estos avances han permitido obtener grandes logros la investigación criminal y han ayudado a los tribunales a resolver procesos y fundamentar mejor sus sentencias.
Siendo esto así, lo siguiente que debemos preguntarnos es si se ha hecho o se está haciendo un uso proporcionado de estos medios, sin vulnerar derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar o el secreto de las comunicaciones.
2. Escenario Inicial sin adecuación Constitucional
Es un hecho objetivo que nuestros tribunales durante muchos años, han hecho uso de todos los medios a su alcance, sin examinar la adecuación constitucional de las medidas tecnológicas de investigación policial centradas en el acopio de información con fines procesales. La realidad de los tiempos y la irrupción de la tecnología sorprendió con el pie cambiado a nuestra justicia.
Es realmente sorprendente que esto haya sido una constante en el tiempo, considerando que el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales adquiere gran relevancia en el proceso penal desde el mismo momento en que la fase de investigación constituye una continuada intromisión en el ámbito personal de los investigados.
Sin duda la realidad de los tiempos y la irrupción de la tecnología sorprendió con el pie cambiado a nuestra justicia
Así, cuando se trataba de obtener datos personales de un individuo en poder de terceros, y dada la legitimidad del fin perseguido por las autoridades policiales en virtud del mandato recogido en el art. 282 LECrim, se venía defendiendo la suficiencia de la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad para requerir la cesión de dichos datos sin necesidad de una orden judicial.
Por otra parte cuando se trataba de obtener información personal almacenada en dispositivos informáticos en poder del investigado, se entendía que no afectaba al Habeas Data, sino a la intimidad, en donde el art. 18.1 CE no requiere exclusividad jurisdiccional.
Por ello los tribunales concluían que si bien rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, «no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal».
En consecuencia se admitía de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal fuera posible que la policía judicial realizará determinadas prácticas cuando supusiera una injerencia leve en la intimidad de las personas. Ni que decir tiene que el concepto «injerencia leve» no era objetivo.
3. El nuevo paradigma digital obliga a una mayor tutela
Afortunadamente la situación cambió. La imparable digitalización de nuestra sociedad obligó a replantear, tanto el ámbito de tutela del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, como también el mayor potencial lesivo sobre los mismos que puede conllevar el empleo de la tecnología para la investigación penal.
En este sentido, la valoración sobre la gravedad o no de la injerencia de las autoridades sobre dicha información personal no pudo seguir sosteniéndose sobre esa antigua distinción entre si lo afectado resulta encuadrable en el art. 18.1 o en el art. 18.3 CE, sino que tiene también que ponderarse con referencia al Derecho Fundamental a la protección de los datos personales del art. 18.4 CE.
La obtención de material incriminatorio respecto al titular de tales datos personales, cuando tiene lugar de manera sistemática o masiva, constituye una afectación grave al Derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal
En consecuencia, la obtención de pruebas o material de investigación por parte de la policía y autoridades competentes debe acomodarse a los estándares garantistas y a los principios rectores de toda medida de investigación que afecte a derechos fundamentales, y en particular, a los principios de judicialidad, especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de dichas medidas, con arreglo al art. 588 bis LECrim.
4. Evolución en nuestros juzgados y tribunales
Acompañando a reformas legales de calado, la jurisprudencia ha ido evolucionado y ha reconocido, nuevas dimensiones de los Derechos Fundamentales en el ámbito digital o nuevas modalidades de afectación a los mismos cuando la actuación de los poderes públicos se desenvuelve en dicho entorno digital.
Un ejemplo claro es la especial protección en materia de inviolabilidad del domicilio. Hasta ahora la jurisprudencia sostenía la legitimidad de indagaciones policiales, sin necesidad de autorización judicial previa, sobre lo que sucedía en el interior de un domicilio cuando no fuera preciso salvar un obstáculo que hubiera sido predispuesto por el morador.
El Tribunal Supremo cambió de criterio en la STS 329/2016, de 20 de abril, concluyendo expresamente que la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar puede ser de naturaleza física o virtual por cuanto «La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE».
La jurisprudencia ha ido evolucionado y ha reconocido, nuevas dimensiones de los Derechos Fundamentales en el ámbito digital
Este criterio es extrapolable en materia de incautación y registro de dispositivos informáticos y al respecto La STC 173/2011, de 7 de noviembre, marcó un cambio importante al establecer que «el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección (el respeto a la vida privada personal y familiar ínsito en la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia) más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada».
La posterior STS núm. 342/2013, de 17 de abril fue más allá reconociendo que los ordenadores, y en general, cualquier dispositivo de almacenamiento masivo de información son algo más que una mochila o cartera y su examen debe venir precedido de la correspondiente autorización judicial expresa, debido a la mayor injerencia que supone tal actuación, no ya sobre el Derecho a la intimidad de su usuario, sino sobre su «Derecho a la protección de su entorno virtual» , que integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, «toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos», de modo que el examen policial sobre tales dispositivos ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquellos y la posible afectación de diversos derechos fundamentales, lo cual exige una ponderación judicial previa y un tratamiento jurídico unitario.
5. Conclusión
Es evidente que aunque lenta, inexorablemente nuestra legislación y jurisprudencia ha sabido ir adaptándose a los cambios y a la versatilidad tecnológica que impera en nuestra sociedad.
No es cuestión baladí, y menos cuando se trata de garantizar un proceso penal justo, lo que a todas luces, constituye la piedra angular de cualquier estado de derecho.
No haber regulado el uso por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, de los poderosos medios tecnológicos que inundan nuestras vidas, sin duda habría puesto en un brete el sistema de derechos y libertades.
El claro ejemplo de esta formidable tecnología lo llevamos en el bolsillo todos los días. Los teléfonos móviles son herramientas indispensables en la vida cotidiana de todos, y lo cierto es que pocas veces reparamos en que con sus múltiples funciones, realizan constantemente recopilación y almacenamiento de datos, comunicaciones con terceros. En definitiva, son soporte físico de toda nuestra vida personal y profesional, una puerta abierta a nuestra intimidad más profunda.
Es evidente, que es el eslavon mas debil de la fina cadena que delimita nuestra intimidad personal y familiar de los ojos de un extraño. Afecta no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), y por supuesto al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE).
Por ello, todo rigor, toda garantía es poca, máxime en un proceso penal, tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante, incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.
