sábado, enero 29, 2022

Abuso sexual

La ley vigente define el abuso sexual como una conducta tipificada en la que, sin mediar violencia o intimidación y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, se atenta contra la libertad o indemnidad sexual de esta. En base a lo expuesto, la tradicional clasificación de esta conducta delictiva (en Códigos Penales anteriores) como un «delito contra la honestidad», fue ulteriormente modificada y reclasificada, tal y como consta en nuestro vigente Código Penal, como un delito contra la libertad e indemnidad sexual.

Bajo el título «Delitos contra la libertad e indemnidad sexual» se tipifican conductas de índole sexual en las que la víctima no participa libre y voluntariamente, en consecuencia, es la libertad sexual el bien jurídico protegido. 

Los delitos de abuso sexual se distinguen básicamente de los de agresión sexual en el hecho de que, en los primeros, no se da ninguna forma de violencia o intimidación, si bien en ambos casos no existe consentimiento por parte de la víctima. En el caso de la agresión sexual, se emplea la violencia o la intimidación frente a la resistencia de la víctima, en el caso del abuso, se emplean otros métodos de diversa índole.

Siempre que se atente contra la libertad sexual de una persona, sin que esta haya prestado su consentimiento y no se haya empleado ninguna clase de fuerza, violencia o intimidación, nos hallaríamos ante un supuesto de abuso sexual. El móvil, es decir, el objeto perseguido por el sujeto activo es la obtención de un beneficio sexual, finalidad que se consuma de forma inmediata. En esta clase de delitos es imposible la frustración, si bien si que es posible la tentativa delictiva, siempre que pueda demostrarse que los actos ejecutados o exteriorizados tuvieran la intención o propósito de permitir la realización de posteriores actos que atentasen contra la libertad sexual de la víctima, no llegando en ningún caso a ejecutar el hecho material en sí (por causa no imputable al sujeto activo), pues en tal caso hablaríamos de un delito consuma do y no de una tentativa inidónea. 

Los tres elementos necesarios para que el tipo delictivo de considere realizado son los siguientes:

En primer lugar, la conducta humana en sí misma, consistente en una acción positiva (es decir, no es posible la comisión por omisión). Por otra parte, respecto al tipo subjetivo, el ánimo libidinoso u objeto perseguido. La acción debe perseguir una satisfacción de tipo sexual.

En segundo lugar, la falta de consentimiento por parte de la víctima.

En tercer lugar, la ausencia de violencia o intimidación, elemento que permite distinguir el abuso sexual de la agresión sexual.

Siempre que se exteriorice el contenido sexual del comportamiento se cumplirá el tipo subjetivo del primer elemento (si bien es complejo delimitar lo «sexual», por lo que no resulta posible establecer un listado concreto de comportamientos que lo definan). En este caso, el sujeto activo realizaría respecto a la víctima acciones que, sin mediación de violencia o intimidación, reduzcan la capacidad de la víctima para defenderse u oponer resistencia. 

En cuanto a la falta de consentimiento, partimos del principio según el cual la víctima tiene derecho a elegir la persona y el momento en que desea mantener relaciones sexuales, estando facultada para rechazar cualquier proposición no deseada. Nunca se presumirá que existe consentimiento por el mero hecho de que existiera un vínculo emocional entre el sujeto activo y el pasivo, como pudiera ser el enamoramiento. La motivación del consentimiento carecerá de importancia, siempre que no se haya obtenido mediante manipulación o engaño por parte del sujeto activo. 

Es ciertamente difícil acreditar la existencia o ausencia de consentimiento, por lo que este elemento será el más complejo en casi cualquier caso. Habitualmente el testimonio del imputado se verá confrontado con el testimonio de la presunta víctima. ¿Cómo otorgar a uno mayor credibilidad que al otro? Obviamente, las declaraciones de la propia víctima tienen valor de prueba testifical, pudiendo por sí mismas desvirtuar la presunción de inocencia. No obstante, cuando es la única prueba de la culpabilidad del presunto abusador, tiende a examinarse el asunto con mayor detención, descartando que existieran otros factores, tales como ánimo de venganza por circunstancias o hechos anteriores, así como la verosimilitud de las declaraciones (en base a la ausencia de contradicciones relevantes, entre otras cosas. Las pautas enumeradas no serán consideradas condiciones o requisitos objetivos para admitir como válida la prueba testifical; por el contrario, se considerarán criterios a tener en cuenta por parte del órgano que enjuicie el asunto. De este modo, el testimonio de la presunta víctima podrá valorarse racionalmente  (Sentencias del Tribunal Supremo 1301/2006 y 1207/2006). 

En el caso de que la víctima sea menor de edad pero mayor de dieciséis años se debe extremar las cautelas para una correcta valoración de la prueba testifical de la víctima dada la facilidad confabuladora que tienen los menores debido al desarrollo, aún inmaduro, de su personalidad, así como a todos aquellos resortes mentales, todavía en formación, que pueden incidir en su forma y manera de narrar aquello que han presenciado. En tales casos cobran especial importancia las pruebas periciales psicológicas practicadas con todas las garantías (entre ellas la imparcialidad y contradicción procesal) para verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor. No obstante, hay que decir que no basta con tales informes periciales, pese a que sean una fuente probatoria de indiscutible valor, pues el Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia razonando su credibilidad en términos de convicción y, finalmente, el Tribunal deberá tener en cuenta si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación con objeto de dotarla de certeza material.

Por otra parte, el Código Penal establece una serie de presunciones «iuris et de iure», es decir, que no admiten prueba en contra, por las que se presume que falta el elemento del consentimiento, por lo que siempre habrá delito de abusos sexuales. En tal sentido se contemplan los actos realizados sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se haya abusado, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto.

Respecto a la enajenación, jurídicamente. y a los efectos aquí tratados. esta equivale a una enfermedad que disminuya o anule la capacidad de una persona para llevar a cabo actos de naturaleza sexual. Este trastorno puede ser permanente o transitorio, pero en cualquier caso se exige que, en el momento preciso de cometerse el hecho, objetivamente exista esa enajenación en la víctima, y que el sujeto activo, conocedor del citado estado, abuse de la víctima aprovechándose del mismo. En lo que respecta a la expresión «las personas que se hallen privadas de sentido» esta hace referencia a una privación del estado de consciencia por causas no patológicas, como pudieran ser la embriaguez, el sueño, la hipnosis, etc.

Nuestro Código Penal también contempla el abuso sexual por prevalimiento. En estos casos hay una clara situación de superioridad del sujeto activo respecto a la víctima. Tal superioridad, pudiendo provenir de cualquier relación existente entre los dos sujetos, debe ser claramente manifiesta y tiene que tener entidad suficiente como para restringir la libertad de la víctima. En casos como este no cabe aplicar la agravante genérica de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal. Jurisprudencialmente se define el prevalimiento como la situación que origina una menor libertad del consentimiento de la víctima, en ausencia de las condiciones de igualdad que son la base de la necesaria libertad para la entrega voluntaria al acto sexual o que dan una superioridad o ventaja al agresor de la que este se se beneficia.

Por otra parte, la ley contempla un subtipo agravado en caso de que coincida la condición de especial vulnerabilidad de la víctima con el prevalimiento, consistente en el aprovechamiento de una relación de superioridad.

En cuanto a la falta de violencia o intimidación, como hemos comentado anteriormente, marca la diferencia respecto al delito de agresión sexual. Será necesario acudir a cada caso concreto y, en base a la jurisprudencia vigente, determinar si ha existido o no violencia o intimidación en los supuestos concretos. La violencia implica acometimiento, el uso de una fuerza física necesaria para vencer la resistencia opuesta por la víctima, de modo que esta no pueda negarse a realizar el acto sexual. Por otra parte, la intimidación implica que la víctima ceda a realizar la actividad sexual como única alternativa, a fin de evitar un mal mayor ejercido sobre su cuerpo físico, sus bienes o sobre terceros con los que tenga algún vínculo. No se exige que el mal mediante el que se amenaza sea especialmente grave, pero sí debe ser real y verosímil, y debe tener entidad suficiente como para forzar racionalmente a la víctima a ceder. La intimidación y la violencia deben ser capaces de vencer cualquier resistencia empleada por la víctima mientras el sujeto activo realiza el acto delictivo.

Por otra parte, cuando el acto delictivo consista en el acceso carnal por vía oral, vaginal u anal o en la introducción de objetos por las dos últimas vías, deberá imponerse una pena superior, siendo agravada si concurrieran las circunstancias de vulnerabilidad y relación de superioridad anteriormente citadas. 

El acceso carnal es, en cualquier caso, la cópula en que se unen los órganos genitales del varón y de la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, cuando esa misma penetración se hace por la cavidad anal o bucal. En los dos últimos supuestos el sujeto pasivo puede ser tanto una mujer como un hombre, mientras que el sujeto activo, en todos los casos, es un varón. El Tribunal Supremo entendió que éste no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesaria para su consumación una penetración íntegra o que haya sobrepasado ciertos límites anatómicos. Una penetración que haya alcanzado simplemente el nivel del himen es suficiente para la consumación del delito, cuando es por vía vaginal; y cuando lo es por vía bucal, basta con que se traspase los límites marcados por los labios. En cualquier caso, y al ser un concepto de consideraciones normativas amplio, debe ser aplicado valorando las circunstancias propias en cada caso concreto.

En cuanto a los abusos sexuales a menores de 16 años, la Ley Orgánica 1/2015, en su exposición de motivos señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. De esta manera el legislador se adapta al resto de los ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Asimismo, la protección de los menores va más allá ya que el art. 183 bis CP sanciona aquellas conductas en las que se determine la participación o presencia del menor en actos de naturaleza sexual aun cuando no existiera participación en estos actos por el autor. Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, el artículo 183 ter CP mediante el que se regula el internacionalmente denominado «child grooming», previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

El Código Penal establece que quienes realicen actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, serán castigados como responsables de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años. Si el hecho se realiza con violencia o intimidación se agrava la pena y se considera agresión sexual. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por cualquiera de las tres vías o introducción de objetos por vía vaginal o anal, la pena será mucho más agravada. Por último se castigan con pena doblemente agravada las conductas de los tres apartados anteriores cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

A) Indefensión por parte de la víctima por escaso desarrollo intelectual o físico, y en todo caso, cuando sea menor de 4 años.

B) Comisión del delito como acción conjunta por parte de dos o más personas.

C) Concurrencia de violencia o intimidación ejercidas que revistan un especial carácter vejatorio o degradante.

D) Prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción. O afines, con la víctima.

E) Puesta en peligro de la vida del menor.

F) Infracción cometida en el seno de una organización criminal, que se dedicare a estas actividades.

Por otra parte, el Código Penal dispone que el que a través de internet, del teléfono, o de cualquier otra tecnología contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con los fines anteriormente citados, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales tendentes al encuentro será castigado con una pena grave, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso, cometidos. Las penas se agravarán cuando el acercamiento se obtenga con engaño, coacción o intimidación. También se penalizan las conductas tendentes a obtener del menor, por los canales citados y mediante engaño, material pornográfico o le sea mostrado imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor.

Por último, existe una vía de exención de responsabilidad para aquellos casos en los que el menor de dieciséis años hubiera consentido las conductas descritas en los párrafos anteriores siempre y cuando el autor de las conductas hubiera sido una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Despenaliza así el legislador aquellas relaciones sexuales mantenidas entre menores de edad o bien entre menor y mayor de edad, siempre y cuando existiera una cercanía en la edad y una madurez física y mental pareja. Ello lleva a considerar que el consentimiento no será en sí mismo suficiente para no castigar la conducta por cuanto debe darse esa “proximidad” entre el menor y el autor que exige la participación de periciales psicológicas y médicas que determinen dicho extremo.

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